Appunti di diritto amministrativo e civile

a cura dell'avv. Raffaello G. Orofino

La facoltà del legislatore di introdurre deroghe al principio del concorso pubblico deve essere delimitata in modo rigoroso, potendo tali deroghe essere considerate legittime solo quando siano funzionali esse stesse al buon andamento dell’amministrazione e ove ricorrano peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico idonee a giustificarle

Corte costituzionale, 18 febbraio 2011, n. 52

Principio del pubblico concorso quale regola generale per l’accesso all’impiego alle dipendenze di pubbliche amministrazioni – Ammissibilità di eventuali deroghe in presenza di peculiari e straordinarie ragioni di interesse pubblico.

La facoltà del legislatore di introdurre deroghe al principio del concorso pubblico deve essere delimitata in modo rigoroso, potendo tali deroghe essere considerate legittime solo quando siano funzionali esse stesse al buon andamento dell’amministrazione e ove ricorrano peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico idonee a giustificarle (ex plurimis: sentenze n. 195/2010, n. 150/2010, n. 100/2010, n. 293/2009).

In tale quadro, la Corte costituzionale ha escluso la legittimità di arbitrarie restrizioni alla partecipazione alle procedure selettive, chiarendo che al concorso pubblico deve riconoscersi un ambito di applicazione ampio, tale da non includere soltanto le ipotesi di assunzione di soggetti precedentemente estranei alle pubbliche amministrazioni, ma anche i casi di nuovo inquadramento di dipendenti già in servizio e quelli di trasformazione di rapporti non di ruolo, e non instaurati ab origine mediante concorso, in rapporti di ruolo (sentenze n. 150/2010, n. 293/2009, n. 205/2004).

Nella giurisprudenza costituzionale si è sottolineato, insomma, che il principio del pubblico concorso, pur non essendo incompatibile, nella logica dell’agevolazione del buon andamento della pubblica amministrazione, con la previsione per legge di condizioni di accesso intese a consentire il consolidamento di pregresse esperienze lavorative maturate nella stessa amministrazione, tuttavia non tollera, salvo circostanze del tutto eccezionali, la riserva integrale dei posti disponibili in favore di personale interno.
In particolare, la Corte costituzionale ha ritenuto insufficiente a giustificare la deroga la semplice circostanza che determinate categorie di dipendenti abbiano prestato attività a tempo determinato presso l’amministrazione (sentenza n. 205/2006), come pure la personale aspettativa degli aspiranti ad una misura di stabilizzazione (sentenza n. 81/2006).
Selezioni caratterizzate da una arbitraria forma di restrizione dei soggetti legittimati a parteciparvi sono state ritenute in contrasto con il principio costituzionale di cui si tratta anche in caso di trasformazione di un rapporto contrattuale a tempo indeterminato in rapporto di ruolo (sentenze n. 190/2005, n. 205/2004).

In definitiva, è stato affermato che l’estensione del regime giuridico proprio dell’impiego di ruolo a coloro che erano, precedentemente all’inquadramento, legati con l’amministrazione da un rapporto di diritto privato, nonché l’equiparazione a tutti gli effetti del servizio reso in tale veste a quello prestato nell’ambito di un rapporto di pubblico impiego, risulta in contrasto con il principio di imparzialità, risolvendosi in un ingiustificato privilegio, rispetto alla posizione di coloro che siano stati assunti dall’origine a seguito di regolare concorso pubblico.

Sulle scorta delle argomentazioni che precedono, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 6, comma 2, della legge della Regione Toscana 29 dicembre 2009, n. 85, ritenendo una siffatta norma orientata a tutelare l’interesse del singolo soggetto, già assunto a tempo indeterminato, con contratto privatistico, da un ente di diritto privato, alla stabilizzazione alle dipendenze dell’ente trasformatosi in ente di diritto pubblico, e che un siffatto interesse non appare idoneo ad assurgere, alla stregua della richiamata giurisprudenza costituzionale in materia, al rango di «peculiare e straordinaria ragione di interesse pubblico», tale da legittimare la deroga alla regola del pubblico concorso per l’accesso all’impiego pubblico.

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Il danno erariale non ricorre quale effetto automatico della violazione delle norme sulla mancata autorizzazione di attività lavorativa extraistituzionale da parte del dipendente pubblico, ma deve comunque essere dimostrato attraverso la prova di una minore resa del servizio

Corte dei Conti, Sez. I giurisdizionale centrale, 16 settembre 2009, n. 554

Pubblico impiego – Divieto di svolgere attività lavorativa extraistituzionale senza la previa autorizzazione - Violazione – Danno erariale – Non automaticità – Necessità della prova di una riscontrata minore resa del servizio.

I fatti: con atto di citazione depositato in data 26 settembre 2005, il Procuratore regionale per il Lazio conveniva in giudizio C., dipendente pubblico con rapporto di lavoro a tempo pieno, poiché aveva svolto dal 1997 al 2003, senza la prescritta autorizzazione, l’attività di amministratore di condomini al di fuori dell’ipotesi prevista dalla lett. b), punto 5, della circolare n. 6/97 della Presidenza del Consiglio dei Ministri, percependo compensi per euro 95.491.

Con nota del 2 aprile 2003 la Direzione regionale delle Imposte indirette per il Lazio e l’Umbria aveva inutilmente diffidato il C., che per precedenti analoghe violazioni aveva già ottenuto la sanzione disciplinare della sospensione dal servizio per 7 giorni, a versare il suindicato importo al bilancio.

In considerazione di tali esiti dell’indagine disposta dal Servizio ispettivo della Direzione regionale dell’Agenzia delle Entrate, la Procura regionale chiedeva la condanna del C. al risarcimento del danno erariale, per violazione del principio sancito dall’art. 1, comma 60, della legge n. 662/1996, secondo il quale a tutti i dipendenti pubblici è fatto divieto di svolgere attività extraistituzionale senza la previa autorizzazione.
Il danno veniva quantificato in euro 95.491, pari alla somma percepita indebitamente dal C. o, in via subordinata, quanto meno in quella minor somma scaturente dalla differenza fra quanto percepito mensilmente e quanto effettivamente spettante come retribuzione part-time.

La Corte dei Conti di primo grado ha assolto il C., per la mancanza di idonea prova che da tale attività fosse derivato un danno all’Erario, dalla Procura indicato genericamente come «sottrazione di energie lavorative ed intellettuali alla pubblica amministrazione a fini privati», né tale danno potrebbe desumersi dal mancato versamento all’Erario dei compensi percepiti, accertato e perseguito in sede disciplinare, in quanto tale obbligo, secondo i primi giudici, discende direttamente dalla legge e prescinde comunque dalla produzione di un danno all’Amministrazione connesso ad un comportamento gravemente colposo.

Avverso la citata sentenza ha proposto appello il Procuratore regionale, chiedendo la riforma della decisione in quanto carente ed erronea nella motivazione.
Dopo aver ricordato che l’appellato, in rapporto di servizio a tempo pieno, ha svolto attività di amministratore di condominio di un complesso abitativo composto da 408 appartamenti, l’organo requirente ha ribadito che il C., svolgendo attività extraistituzionale senza la prescritta autorizzazione, ha agito in violazione delle norme che regolamentano le incompatibilità dei pubblici dipendenti; in conseguenza di ciò, sarebbe pacifica la spettanza ex lege all’Erario dei compensi illecitamente percepiti, con una valutazione operata ex ante dal legislatore. Nel caso specifico, quindi, la Sezione territoriale avrebbe richiesto una probatio diabolica della negativa incidenza sulla prestazione lavorativa pubblica, desumibile invece – secondo il regime delle presunzioni – sulla base dei dati dell’esperienza comune; in secondo luogo, tale prova si rivelerebbe del tutto superflua ai fini del decidere, stante quanto inderogabilmente stabilito con norma speciale in tema di incameramento delle retribuzioni indebitamente percepite.
Il Procuratore appellante ha sottolineato la sussistenza di un danno erariale nella fattispecie all’esame, poiché il signor C., svolgendo l’attività di amministrazione di condominio, avrebbe sottratto illecitamente energie lavorative e intellettuali alla pubblica amministrazione, distraendole a fini privati.
Ha sottolineato ancora il requirente che in tale ipotesi la sussistenza del danno erariale discenderebbe dalla mancata prestazione di attività lavorativa del dipendente pubblico, per l’alterato equilibrio del sinallagma che si pone, alla base del rapporto di servizio con l’Amministrazione, nel caso in cui il dipendente, abusando del suo ufficio ed in violazione dei doveri di imparzialità ed esclusività, abbia svolto attività lavorativa privata.

Sennonché, anche la Sezione centrale della Corte dei Conti ha ritenuto tali argomentazioni non meritevoli di accoglimento, posto che il C. non ha mai celato alla propria amministrazione di appartenenza lo svolgimento dell’attività di amministratore condominiale e, soprattutto, che tale situazione non ha mai in alcun modo limitato o condizionato i propri compiti istituzionali, l’espletamento del lavoro d’ufficio ed il rispetto rigoroso dell’orario di lavoro.
In altri termini, il danno erariale, dalla Procura appellante ritenuto conseguenza automatica dell’esercizio di attività extraistituzionale e sostanziantesi nella illecita sottrazione di energie lavorative ed intellettuali alla P.A., deve essere comunque dimostrato attraverso la prova di una riscontrata minore resa del servizio, con abbassamento anche qualitativo delle prestazioni lavorative, come potrebbe, ad esempio, attestare una accertata situazione di disordine amministrativo o contabile riconducibile al funzionario, evenienza che nella vicenda in esame non è stata riscontrata: non risulta infatti che l’indagine amministrativa avviata nel 1998 abbia imputato al C. alcun disservizio o disordine amministrativo generatore di effetti negativi nella gestione del predetto pubblico servizio. Né eventuali ripercussioni negative sul lavoro, per effetto dello svolgimento dell’attività di amministratore di condominio, risultano essere emerse con il procedimento disciplinare, con cui al C. è stata unicamente imputata la mancata autorizzazione allo svolgimento dell’attività privata.

Peraltro la vicenda si caratterizza per l’assoluta singolarità del caso, in quanto il C. ha iniziato la propria attività di amministratore limitandola al condominio presso cui vi era la propria abitazione e solo in seguito, per motivazioni di carattere eccezionale legate a riscontrati ammanchi di cassa, egli è stato costretto, per assicurare la corretta gestione dei servizi comuni, ad estendere l’attività all’intero comprensorio nel quale era ubicato anche il proprio condominio.

Sulla base di tali presupposti, e stante l’assoluta peculiarità della fattispecie, la Corte dei Conti centrale ha ritenuto di condividere le argomentazioni dei primi giudici in merito alla mancata dimostrazione del danno erariale concreto ed attuale arrecato all’Amministrazione di appartenenza e ricollegabile all’esercizio dell’attività di amministratore di condominio del C., non ritenendo di poter affermare la sussistenza di danno erariale quale effetto automatico della violazione delle norme sulla mancata autorizzazione di attività extraistituzionali.

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Va devoluta alla giurisdizione amministrativa la controversia inerente il risarcimento del danno derivato al lavoratore pubblico dal ritardo nell’espletamento del concorso interno e nell’approvazione della graduatoria

Cassazione civile, Sez. unite, 30 giugno 2009, n. 15235

Pubblico impiego – Concorso interno per attribuzione di qualifica dirigenziale – Istanza risarcitoria per ritardo nell’espletamento del concorso e nell’approvazione della graduatoria – Giurisdizione del giudice amministrativo.

Costituisce orientamento consolidato nella giurisprudenza delle Sezioni unite – che si è adeguata sul punto ai numerosi interventi della Corte costituzionale – la lettura estensiva della previsione contenuta nel d.lgs. n. 165/2001, art. 63, comma 4, secondo cui «restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni», nel senso che per «assunzione» deve intendersi anche il conferimento a personale già dipendente pubblico di qualifica o inquadramento in area superiore che sia tale da comportare una novazione del precedente rapporto di lavoro.

Tale principio trova applicazione pacifica alla fattispecie di concorso interno (riservato ai dipendenti) per il conferimento di qualifica dirigenziale (vedi Cass., SS.UU., 29 novembre 2006, n. 25277; 20 aprile 2006, n. 9164). Il procedimento concorsuale resta ascritto alla categoria dei procedimenti amministrativi autoritativi, che si concludono con il provvedimento di approvazione della graduatoria (vedi Cass., SS.UU., 24 maggio 2006, n. 12221; 19 febbraio 2007, n. 3717; 12 novembre 2007, n. 23439; 18 giugno 2008, n. 16527).
Ne discende che, in materia di concorsi pubblici, rapporti giuridici e diritti soggettivi devoluti alla cognizione del giudice ordinario si configurano solo a seguito dell’emanazione del provvedimento di approvazione della graduatoria, che ne rappresenta il fatto costitutivo (vedi Cass., SS.UU., 23 aprile 2008, n. 10459).

Nel caso di specie, è stato domandato il risarcimento dei danni cagionati dall’esercizio del potere pubblico, imputando all’amministrazione il ritardo illegittimo e colpevole nell’espletamento del concorso e nell’emanazione dell’atto terminale dell’approvazione della graduatoria; l’uso illegittimo del potere si riverbera sul piano del contratto, non consentendone la stipulazione e cagionando ritardi nell’assunzione ed altri pregiudizi.

La competenza giurisdizionale a conoscere di queste pretese risarcitorie, e la sua estensione, dipende dall’interpretazione della norma di cui alla l. n. 1034/1971, art. 7, comma 3: «Il tribunale amministrativo regionale, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali».

Al riguardo, dopo alcune incertezze, i più recenti arresti delle Sezioni unite della Corte, disattendendo sia la tesi c.d. privatistica, secondo la quale l’interessato potrebbe anche adire il giudice ordinario per ottenere il risarcimento del danno, indipendentemente dall’impugnazione dell’atto, sia la tesi c.d. intermedia, della competenza del giudice ordinario sulla pretesa risarcitoria in caso di intervenuto annullamento dell’atto, hanno sempre affermato la competenza del giudice amministrativo sulle domande di risarcimento del danno derivante dall’esercizio di attività autoritative, con la precisazione – a temperamento della tesi c.d. amministrativa – che la tutela risarcitoria non è condizionata all’impugnazione dell’atto (vedi Cass., SS.UU., 13 giugno 2006, n. 13659 e n. 13660; 23 dicembre 2008, n. 30254). Va dunque affermata la competenza giurisdizionale amministrativa in tema di risarcimento del danno derivato al lavoratore dall’esercizio di attività autoritative.

La Suprema Corte ha così confermato la statuizione sul punto della sentenza impugnata, precisando che la relativa controversia va instaurata dinanzi al Tribunale amministrativo regionale competente per territorio, con gli effetti di traslatio iudicii precisati da Cass., SS.UU., 22 febbraio 2007, n. 4109, e nel rispetto del principio generale, affermato da Corte cost., 12 marzo 2007, n. 77, secondo cui gli effetti, sostanziali e processuali, prodotti dalla domanda proposta dinanzi al giudice privo di giurisdizione si conservano, a seguito di declinatoria di giurisdizione, nel processo proseguito davanti al giudice munito di giurisdizione, atteso che l’opposto principio – non formulato espressamente in una o più disposizioni di legge, ma presupposto dall’intero sistema dei rapporti tra giudice ordinario e giudici speciali e tra i giudici speciali – per cui la declinatoria della giurisdizione comporta l’esigenza di instaurare ex novo il giudizio senza che gli effetti sostanziali e processuali prodotti dalla domanda originariamente proposta si conservino nel nuovo giudizio, «deve essere espunto, come tale, dall’ordinamento».

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