Appunti di diritto amministrativo e civile

a cura dell'avv. Raffaello G. Orofino

Quando il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti dall’art. 38, d.lgs. 163/2006 e la lex specialis non fornisca puntuali prescrizioni in merito alle dichiarazioni da fornire, facendo generico richiamo all’assenza delle cause impeditive di cui all’art. 38, l’omissione della dichiarazione costituisce “falso innocuo”, inidoneo a giustificare la sua esclusione dalla gara

T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 31 dicembre 2010, n. 39288

Contratti della pubblica amministrazione – Procedure di affidamento – Possesso dei requisiti di ordine generale – Omessa dichiarazione – Conseguenze.

Il primo comma dell’art. 38, d.lgs. 163/2006 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti di ordine generale ivi indicati, mentre il secondo comma non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione.
Da ciò discende che solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall’art. 38 comporta, ope legis, l’effetto espulsivo.

Ne consegue che quando il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti dall’art. 38 e la lex specialis non preveda espressamente delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, facendo generico richiamo all’assenza delle cause impeditive ex art. 38, l’omissione della dichiarazione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo un’ipotesi di “falso innocuo“, come tale insuscettibile, in carenza di una previsione normativa o della legge di gara, a fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative (cfr. Cons. St., Sez. V, 9.11.2010, n. 7967).

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