Appunti di diritto amministrativo e civile

a cura dell'avv. Raffaello G. Orofino

Categoria » procedimento davanti al tribunale

Il deposito, al momento della costituzione in giudizio dell’appellante, d’una copia dell’atto d’appello in luogo dell’originale contenente la relata dell’avvenuta notifica, non comporta la sanzione d’improcedibilità del gravame, ma costituisce mera irregolarità

Cassazione civile, Sez. II, 17 novembre 2010, n. 23192

Impugnazioni – Appello – Improcedibilità – Costituzione dell’appellante – Deposito d’una copia dell’atto d’appello in luogo dell’originale – Mera irregolarità.

Con sentenza n. 360/2007, la Corte d’appello di Napoli dichiarava improcedibile ex art. 348 c.p.c. l’impugnazione della sentenza di rigetto dell’opposizione proposta da Tizio avverso il decreto ingiuntivo intimatogli da Caio.
In particolare, il giudice a quo ha ritenuto invalida la costituzione dell’appellante effettuata mediante iscrizione della causa a ruolo il 3.4.06 con il deposito della sola copia dell’atto d’appello, notificato il 28.3.06, mentre l’originale era stato successivamente depositato il 7.6.06, oltre il termine stabilito dal combinato disposto degli artt. 165 e 347 c.p.c.

Tizio propone ricorso per la cassazione della sentenza n. 360/2007 della Corte d’appello di Napoli.
Il ricorrente – denunziando la violazione degli artt. 347, 348, 165 e 156 c.p.c. – sostiene che il principio di tassatività delle cause d’improcedibilità, desumibile dal tenore letterale dell’art. 348 c.p.c., imponga di ritenere tale sanzione applicabile solo nel caso di mancata costituzione dell’appellante nei termini, onde il deposito di una copia in luogo dell’originale dell’atto di citazione non darebbe luogo ad una causa d’improcedibilità ma ad una mera irregolarità nella costituzione, ove tempestivamente avvenuta nel rispetto di quanto previsto dal combinato disposto degli artt. 165 e 347 c.p.c., mentre in relazione al deposito della copia dell’atto d’appello in luogo dell’originale soccorrerebbero i principi generali dettati dall’art. 156 c.p.c.

La Corte di Cassazione ha ritenuto fondata tale censura: «come la prevalente giurisprudenza di questa Corte ha recentemente evidenziato, infatti, l’accertamento dell’avvenuto deposito, al momento della costituzione in giudizio dell’appellante, d’una copia (o velina) dell’atto d’appello in luogo dell’originale contenente la relata dell’avvenuta notifica, non comporta la sanzione d’improcedibilità del gravame (Cass. 29.7.09 n. 17666, 24.8.07 n. 17958, 9.12.04 n. 23027)».

In proposito si è evidenziato come il nuovo testo dell’art. 348 c.p.c. abbia apportato significative modifiche alla disciplina dell’improcedibilità dell’appello, in quanto «ha previsto quali ipotesi tassative (sulla tassatività delle ragioni d’improcedibilità dell’appello cfr. Cass. 2.7.03 n. 10404, 3.8.04 n. 14869, 28.1.09 n. 2171) soltanto, al primo comma, la mancata tempestiva costituzione dell’appellante ed, al capoverso, la mancata comparizione dello stesso, una volta costituitosi, alla prima udienza ed in quella successiva; sotto il primo degli indicati profili, tuttavia, come chiaramente desumibile dal tenore letterale della disposizione, la sanzione immediata ed insanabile, anche quindi a prescindere dalla condotta processuale dell’appellato, attiene alla sola mancata tempestiva costituzione dell’appellante che deve aver luogo “in termini”, non anche al mancato rispetto delle “forme” previste per i procedimenti davanti al tribunale, nonostante alle stesse, compreso dunque il deposito dell’originale della citazione, operi rinvio il precedente art. 347 c.p.c.».

D’altra parte, sebbene l’art. 165 c.p.c. imponga all’attore di costituirsi, entro dieci giorni dalla notificazione della citazione, depositando in cancelleria la nota d’iscrizione a ruolo ed il proprio fascicolo contenente l’originale della citazione, la procura ed i documenti offerti in comunicazione, non di meno la Suprema Corte ha già avuto occasione di affermare come la costituzione in giudizio dell’attore avvenuta mediante deposito in cancelleria, oltre che della nota d’iscrizione a ruolo, del proprio fascicolo contenente una copia anziché l’originale dell’atto di citazione, depositato in seguito ed oltre la scadenza del termine prescritto, non determini alcuna nullità della costituzione stessa, ma integri una mera ipotesi d’irregolarità rispetto alle modalità stabilite dalla legge, non conseguendo a tale violazione alcuna lesione dei diritti della controparte e stabilendosi il contraddittorio con la notifica della citazione (Cass. 13.8.04 n. 15777).
L’applicazione al giudizio d’appello dei principi espressi in tale decisione rende evidente la non riconducibilità della fattispecie in esame all’ipotesi di mancata tempestiva costituzione, che sola varrebbe, a norma dell’art. 348 c.p.c. nel testo novellato dalla legge n. 353/1990, a giustificare una pronunzia di improcedibilità.

Non può, dunque, condividersi la diversa soluzione adottata da Cass. 1.7.08 n. 18009 sulla base d’un “distinguo” tra art. 165 c.p.c., in relazione al quale accoglie la riferita giurisprudenza che esclude l’essenzialità in sede di costituzione del deposito dell’originale notificato dell’atto di citazione, ed art. 348 c.p.c., in relazione al quale, per contro, ravvisando la ratio della comminatoria dell’improcedibilità nell’esigenza di certezza dell’instaurazione del giudizio, tale essenzialità afferma in funzione d’un controllo da parte del giudice dell’effettiva proposizione dell’impugnazione.
Una siffatta impostazione della questione, invero, non solo non tiene conto della sopra evidenziata espressa limitazione del dettato normativo che ricollega la procedibilità dell’appello alla sola tempestività della costituzione, di per sé confermativa della volontà d’impugnare, e non alle modalità della costituzione stessa, ma soprattutto sembra fare riferimento ad un’ipotesi d’attività di controllo preventivo inauditae partes da parte del giudice a seguito della sola costituzione – che la normativa non prevede, nel qual caso avrebbe un senso anche un’immediata declaratoria d’improcedibilità – mentre tale controllo ha luogo successivamente in sede di decisione, laddove ben può il giudice prendere visione della copia notificata pur se tardivamente depositata.

Nella qual sede, alla declaratoria d’improcedibilità potrebbe pervenirsi soltanto ove venisse accertata una difformità tra copia depositata ed originale dell’atto d’impugnazione, ma ove non sia in discussione – come nella specie non è – la conformità dei due atti, devesi ravvisare nel deposito della copia in luogo dell’originale una mera irregolarità, non integrando tale deviazione dal modello legale una costituzione priva dei requisiti essenziali al raggiungimento dello scopo dell’atto e non comportando essa di per sé alcuna violazione dei diritti difensivi dell’appellato nei confronti del quale il contraddittorio si costituisce con la notifica della citazione.

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Il danno non patrimoniale va sempre provato

Tribunale di Bari, Sez. III, 15 ottobre 2010

Danno non patrimoniale – Danno conseguenza – Onere della prova – Mezzi di prova – Nozioni di comune esperienza e presunzioni – Ammissibilità.

Il danno non patrimoniale, anche quando sia determinato dalla lesione di diritti inviolabili della persona, costituisce danno conseguenza (Cass. n. 8827/2003; n. 8828/2003; n. 16004/2003), che deve essere allegato e provato.

Va disattesa, pertanto, la tesi che identifica il danno con l’evento dannoso, parlando di danno evento.
Tale tesi, enunciata dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 184/1986, è stata superata dalla successiva sentenza n. 372/1994, seguita dalla Corte di Cassazione con le sentenze gemelle n. 8827 e n. 8828/2003.
Ugualmente da respingere è la variante costituita dall’affermazione che nel caso di lesione di valori della persona il danno sarebbe in re ipsa, perché la tesi snatura la funzione del risarcimento, che verrebbe concesso non in conseguenza dell’effettivo accertamento di un danno, ma quale pena privata per un comportamento lesivo.

Per quanto concerne i mezzi di prova, per il danno biologico la vigente normativa (d.lgs. n. 209/2005, artt. 138 e 139) richiede l’accertamento medico-legale.
Tuttavia, così come è nei poteri del giudice disattendere, motivatamente, le opinioni del consulente tecnico, del pari il giudice potrà non disporre l’accertamento medico-legale, non solo nel caso in cui l’indagine sulla persona sia impossibile (perché deceduta o per altre cause), ma anche quando lo ritenga, motivatamente, superfluo, e porre a fondamento della sua decisione tutti gli altri elementi utili acquisiti al processo (documenti, testimonianze), nonché avvalersi delle nozioni di comune esperienza e delle presunzioni.

Per gli altri pregiudizi non patrimoniali potrà farsi ricorso alla prova testimoniale, documentale e presuntiva.
Attenendo il pregiudizio (non biologico) ad un bene immateriale, il ricorso alla prova presuntiva è destinato ad assumere particolare rilievo, e potrà costituire anche l’unica fonte per la formazione del convincimento del giudice, non trattandosi di mezzo di prova di rango inferiore agli altri (v., tra le tante, Cass. n. 9834/2002). Il danneggiato dovrà tuttavia allegare tutti gli elementi che, nella concreta fattispecie, siano idonei a fornire la serie concatenata di fatti noti che consentano di risalire al fatto ignoto.

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Nel giudizio di opposizione ad ordinanza ingiunzione relativo al pagamento di una sanzione amministrativa è ammessa la contestazione e la prova unicamente delle circostanze di fatto della violazione che non sono attestate nel verbale di accertamento o rispetto alle quali l’atto pubblico non è suscettibile di fede privilegiata per una sua irrisolvibile contraddittorietà oggettiva

Cassazione civile, Sez. II, 10 agosto 2010, n. 18609

Sanzioni amministrative – Giudizio di opposizione ad ordinanza ingiunzione di pagamento – Verbale di accertamento di violazione del codice della strada – Efficacia probatoria privilegiata.

Nel giudizio di opposizione ad ordinanza ingiunzione relativo al pagamento di una sanzione amministrativa è ammessa la contestazione e la prova unicamente delle circostanze di fatto della violazione che non sono attestate nel verbale di accertamento come avvenute alla presenza del pubblico ufficiale o rispetto alle quali l’atto pubblico non è suscettibile di fede privilegiata ex art. 2700 c.c. per una sua irrisolvibile contraddittorietà oggettiva, mentre è riservata al giudizio di querela di falso, nel quale non sussistono limiti di prova e che è diretto anche a verificare la correttezza dell’operato del pubblico ufficiale, la proposizione e l’esame di ogni questione concernente l’alterazione nel verbale, pur se involontaria o dovuta a cause accidentali, della realtà degli accadimenti e dell’effettivo svolgersi dei fatti (in senso conforme, cfr. Cass., SS.UU. n. 17355/2009; Cass., Sez. II, n. 232/2010).

Nel caso di specie, parte opponente ha proposto opposizione per l’annullamento di un verbale di contestazione relativo a uso di apparecchio telefonico cellulare senza uso di vivavoce o di auricolare, contestando di aver fatto uso del telefono, mentre invece avrebbe dovuto impugnare le attestazioni dell’agente accertatore, contenute nel verbale, mediante querela di falso, e nell’ambito di tale speciale procedimento confutare la attestazione verbalizzata dal pubblico ufficiale. In mancanza, il verbale costituisce sufficiente prova della violazione, ed impone il rigetto dell’opposizione.

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La nullità della consulenza tecnica d’ufficio per vizi procedurali inerenti alle operazioni peritali è sanata se non eccepita nella prima istanza o difesa successiva al suo deposito

Tribunale di Salerno, 1 dicembre 2009, n. 2532

Consulenza tecnica d’ufficio – Vizi procedurali inerenti alle operazioni peritali – Nullità relativa – Necessità che venga dedotta in occasione della prima difesa successiva al deposito della relazione del c.t.u. – Sanatoria della nullità.

La nullità della consulenza tecnica d’ufficio per vizi procedurali inerenti alle operazioni peritali, avendo carattere relativo, resta sanata se non eccepita nella prima istanza o difesa successiva al deposito, per tale intendendosi addirittura «anche l’udienza di mero rinvio, non rilevando che il giudice, nell’udienza successiva al deposito, abbia rinviato la causa per consentire l’esame della relazione, poiché la denuncia di detto inadempimento formale non richiede la conoscenza del contenuto della relazione» (Cass., Sez. II, 25 ottobre 2006, n. 22843; Cass., 23 dicembre 1999, n. 14483; Cass., 28 novembre 2001, n. 15133).

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Va rigettata l’istanza formulata ai sensi dell’art. 186 bis c.p.c. laddove la pretesa creditoria sia oggetto di specifica contestazione da parte del debitore, pur non sorretta da alcuna prova

Tribunale di Varese, Sez. I, ord. 1 ottobre 2009

Istanza per il pagamento di somme non contestate – Presupposto della non contestazione – Specificità della contestazione – Sussistenza.

Tizio evocava in giudizio la Alfa srl, assumendo che questa avesse acquistato da lui beni per un ammontare pari ad euro 77.700,00, come da fatture depositate in atti e dichiarate dall’attore come non onorate.
La Alfa srl si costituiva in giudizio, eccependo l’infondatezza della domanda, atteso che i beni  in discorso risultavano regolarmente e congruamente pagati dalla società acquirente, coma da documentazione che allegava.
Sopravveniva, in corso di causa, istanza ex art. 186 bis c.p.c. da parte dell’attore, con cui quest’ultimo richiedeva emissione di ingiunzione di pagamento di somme non contestate assumendo che la convenuta, pur asserendo di avere pagato tutto quanto dovuto, non documentava integralmente l’avvenuto pagamento, lasciando quindi incontestata una minor somma.
In particolare, secondo l’attore, la convenuta aveva prodotto n. 15 assegni i cui importi, sommati, conducevano alla somma complessiva di 63.800,00 (non anche a quella richiesta in citazione pari ad Euro 77.700,00).

Ciò premesso in fatto, il Giudice varesino ha ricordato che il procedimento anticipatorio di condanna, richiesto dall’istante, ripercorre la linea procedimentale inaugurata dall’art. 423, comma I, c.p.c. per il rito del lavoro e trae linfa dalla sussistenza di una pretesa che sia rimasta insoddisfatta fuori dal processo e non contestata nel processo (dalle parti costituite).
Non vi è consenso di opinioni, in dottrina, quanto alla individuazione dei comportamenti che, in concreto, possano integrare il presupposto della “non contestazione”; certo è che, essendo l’istituto della non contestazione oggi generalizzato nel nuovo art. 115 c.p.c. a seguito della legge n. 69 del 2009, deve accedersi, perché confermata dal legislatore, a quella impostazione dottrinaria che, sin da data risalente, richiedeva una contestazione “specifica”, sostenendo che una contestazione “generica” equivalesse a contegno inidoneo ad inibire la facoltà del Giudice di provvedere ai sensi dell’art. 186 bis c.p.c.
E allora, la pronuncia invocata dall’istante richiede di verificare se il convenuto abbia contestato l’altrui pretesa (avente ad oggetto obbligazioni pecuniarie) e se tanto abbia fatto mediante ricorso a contestazioni che si lasciano apprezzare per specificità.

Orbene, ha reputato il Giudice varesino che nel caso sottoposto al suo esame le somme fossero state contestate, con assolvimento dell’onere imposto dall’art. 186 bis c.p.c.
La Alfa srl, infatti, costituendosi nel procedimento, ha introdotto in giudizio una eccezione di intervenuto pagamento del debito ed ha, cioè, allegato un fatto estintivo dell’altrui diritto, deducendo la solutio (quale fatto estintivo tipico dell’obbligazione pecuniaria).
Vi è, poi, che la convenuta ha anche eccepito il pagamento nella misura “congrua”, con ciò non potendosi ritenere, allo stato, esente da contestazione anche il quantum debeatur.
Ed invero, parte attrice incorre nell’equivoco di far confluire l’onere di non contestazione sul terreno probatorio: è vero che l’assenza di contestazione equivale a relevatio ab onere probandi, ma è anche vero che “contestare” non vuol dire “provare”, altrimenti attraverso tale istituto vi sarebbe una surrettizia forma di inversione dell’onere della prova.
Altrimenti detto: se il convenuto contesta il credito pari a 77.000,00 sostenendo di avere adempiuto, ma produce atti che certificano, documentalmente, un adempimento per soli euro 63.800,00, qui non si fa questione di onere della contestazione ma si fa questione di onere della prova. Ed, infatti, l’onere di provare i fatti estintivi dell’altrui diritto gravita nella sfera dell’eccipiente, non anche in quella di colui qui agit. Ed allora, il fatto sarà contestato ma non ancora provato.
Alla luce delle considerazioni che precedono, il Giudice ha respinto l’istanza.

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Valore probatorio dei rilievi effettuati in sede di accertamento tecnico preventivo

Cassazione civile, Sez. II, 6 febbraio 2008, n. 2800

Procedimenti di istruzione preventiva – Accertamento tecnico preventivo – Valore probatorio nel successivo giudizio di merito dei rilievi effettuati in sede di a.t.p.

Se è pur vero che l’accertamento tecnico preventivo non è un mezzo di prova, poiché – ai sensi dell’art. 696 c.p.c. – è finalizzato principalmente a «far verificare, prima del giudizio, lo stato di luoghi o la qualità o la condizione di cose» che, suscettibili di mutamenti o alterazioni nel tempo, vanno accertati e documentati per essere portati poi alla cognizione del giudice prima che ciò possa accadere, per consentirgli di decidere sulla base delle prospettazioni e deduzioni fatte con riferimento a quelle condizioni e a quello stato, è altrettanto vero che dagli accertamenti e rilievi compiuti in fase preventiva il giudice può trarre utili elementi che, apprezzati e valutati unitamente e nel contesto delle altre risultanze processuali, possono concorrere a fondare il suo convincimento in ordine alla fondatezza dell’uno o dell’altro assunto.

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Incapacità a testimoniare dei condomini nella lite tra un condomino e il condominio

Cassazione civile, Sez. II, 23 agosto 2007, n. 17925

Prova civile – Prova testimoniale – Lite tra un condomino e il condominio – Incapacità a testimoniare dei condomini.

Nella lite tra condomini relativa alla riscossione di contributi condominiali dovuti da ciascun condomino per l’utilizzazione della cosa comune, i condomini, potendo assumere la qualità di parte, sono incapaci di rendere testimonianza.

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Gli eventi descritti in sede di accertamento tecnico preventivo possono essere considerati dal giudice come fonte di prova e come base dell’indagine affidata ad un consulente tecnico nel corso del processo

Cassazione civile, Sez. II, 22 marzo 2006, n. 6319

Procedimenti di istruzione preventiva – Accertamento tecnico preventivo – Valore probatorio nel successivo giudizio di merito dei rilievi effettuati in sede di a.t.p.

Gli eventi descritti in sede di accertamento tecnico preventivo – ovvero lo stato dei luoghi, la qualità e le condizioni delle cose – possono essere considerati dal giudice come fonte di prova e come base dell’indagine affidata ad un consulente tecnico nel corso del processo (cfr. in tal senso Cass., 22 giugno 2001, n. 8600).

Correttamente, dunque, il giudice di merito ha ritenuto utilizzabili le risultanze dell’accertamento tecnico preventivo eseguito antecedentemente al giudizio di merito ed ha considerato pienamente valida la consulenza tecnica d’ufficio, anche nella parte in cui si era fondata sulle rilevazioni dell’accertamento tecnico preventivo.

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