Appunti di diritto amministrativo e civile

a cura dell'avv. Raffaello G. Orofino

Categoria » lavoro autonomo

Controversie attinenti ad un rapporto di lavoro autonomo con una pubblica amministrazione e relativa giurisdizione, ordinaria o amministrativa

Cassazione civile, Sez. unite, 15 settembre 2010, n. 19550

Rapporto di lavoro autonomo con una pubblica amministrazione – Controversie attinenti a tale rapporto di lavoro – Giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria – Configurabilità.

Ove il rapporto di lavoro con una pubblica amministrazione sia qualificabile come rapporto di lavoro autonomo, la regola generale è che le relative controversie rientrano nella giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria, ma va fatta eccezione per quelle che riguardano l’impugnazione del provvedimento di assegnazione dell’incarico (o di conferma dello stesso), ove tale provvedimento, avente la natura dell’atto di nomina, implichi una valutazione comparativa dell’idoneità del lavoratore autonomo a svolgere l’incarico in riferimento ad altri aspiranti all’incarico, i quali sono tutti titolari di una posizione di interesse legittimo, tutelabile dinanzi al giudice amministrativo (cfr. Cass., Sez. unite, 11 febbraio 2003, n. 2065).

In senso conforme Cass., Sez. unite, 22 novembre 1996, n. 10324 che, in tema di rapporto fra Unità Sanitaria Locale (U.S.L.) e medico in regime di convenzionamento ex art. 48, legge 23 dicembre 1978, n. 833, ha affermato che, mentre le controversie attinenti alla fase che precede la stipula della convenzione rientrano nella giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo, riferendosi all’esercizio di un potere discrezionale della pubblica amministrazione – potere che deve essere esercitato nel rispetto della normativa che disciplina tale attività amministrativa, che si sostanzia nella valutazione dei titoli e delle eventuali incompatibilità dei candidati e che culmina nella formazione della graduatoria – rispetto al quale gli aspiranti vengono a trovarsi in una posizione di interesse legittimo, le controversie attinenti, una volta stipulata la convenzione, allo svolgimento (o alla risoluzione) del rapporto (di lavoro autonomo) rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, atteso che il rapporto stesso, da ricondurre nell’ambito della categoria della parasubordinazione, attribuisce al medico veri e propri diritti soggettivi.

Pertanto, ove il rapporto di lavoro con una pubblica amministrazione sia qualificabile come rapporto di lavoro autonomo, le controversie attinenti alla fase che precede la stipula della convenzione, ove si riferiscano all’esercizio di un potere discrezionale della pubblica amministrazione – potere che deve essere esercitato nel rispetto della normativa che disciplina tale attività amministrativa, che si sostanzia nella valutazione dei titoli e delle eventuali incompatibilità dei candidati e che culmina nella formazione della graduatoria – rispetto al quale gli aspiranti vengono a trovarsi in una posizione di interesse legittimo, rientrano nella giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo.

Viceversa, una volta stipulata la convenzione, le controversie attinenti allo svolgimento (o alla risoluzione) del rapporto (di lavoro autonomo) rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, atteso che il rapporto stesso, da ricondurre nell’ambito della categoria della parasubordinazione, attribuisce al medico veri e propri diritti soggettivi.

Nel caso posto all’attenzione della Suprema Corte, vertendosi nella fase della procedura concorsuale, sono identificabili posizioni di interesse legittimo dei concorrenti a che la pubblica amministrazione, che ha bandito il concorso, lo espleti nel rispetto dei criteri del bando, per cui sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo.

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Sussiste responsabilità professionale del difensore che accetti un incarico e poi se ne disinteressi, pur se si tratti di una “causa persa”

Cassazione civile, Sez. III, 2 luglio 2010, n. 15717

Lavoro autonomo – Professioni intellettuali – Avvocato – Controversie di notevole difficoltà e ad elevato rischio di soccombenza – Obblighi derivanti dall’accettazione del mandato – Disinteresse totale della tutela degli interessi del cliente – Responsabilità professionale del difensore – Sussistenza. 

Non v’è dubbio che – anche e soprattutto con riferimento alle c.d. “cause perse“ - l’attività del difensore, se bene svolta, può essere preziosa, al fine di limitare o di escludere il pregiudizio insito nella posizione del cliente (se non altro sollevando le eccezioni relative ad eventuali errori di carattere sostanziale o processuale della controparte).

Il difensore può non accettare una causa che prevede di perdere, ma non può accettarla e poi disinteressarsene del tutto, con il pretesto che si tratta di causa persa; così facendo, egli espone il cliente all’incremento del pregiudizio iniziale, se non altro a causa delle spese processuali a cui va incontro, per la propria difesa e per quella della controparte.

Correttamente ha rilevato la Corte di appello che avrebbe dovuto essere onere dell’avvocato quanto meno quello di attivarsi per trovare una soluzione transattiva: comportamento che è da ritenere doveroso, ove si accetti di difendere una causa difficile e rischiosa per il proprio assistito.

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L’obbligo di comportarsi secondo buona fede in pendenza della condizione sussiste anche in riferimento all’attività di attuazione dell’elemento potestativo della condizione mista

Cassazione civile, Sez. I, 3 giugno 2010, n. 13469

Condizione nel contratto – Condizione potestativa mista – Comportamento delle parti nello stato di pendenza – Principio di buona fede – Mancato avveramento della condizione per comportamento omissivo della parte – Conseguenze.

Anche il contratto sottoposto a una condizione potestativa mista è soggetto alla disciplina dell’art. 1358 c.c., dovendo la sussistenza dell’obbligo di comportarsi secondo buona fede durante lo stato di pendenza della condizione essere riconosciuto anche per l’attività di attuazione dell’elemento potestativo della condizione mista (cfr. Cass., Sez. unite, 19 settembre 2005, n. 18450).

In particolare, il principio di buona fede, intesa come requisito della condotta dei contraenti, costituisce criterio di valutazione e limite anche del comportamento discrezionale del contraente dalla cui volontà dipende (in parte) l’avveramento della condizione. E il suo comportamento non può essere considerato privo di ogni carattere doveroso, sia perché altrimenti la condizione finirebbe per risolversi nell’attribuzione ad una parte di un potere meramente arbitrario in ordine alla determinazione dell’efficacia del contratto, contrario al dettato dell’art. 1355 c.c., sia perché in tal caso si verrebbe ad introdurre nel precetto dell’art. 1358 c.c. una restrizione che questo non prevede e che, anzi, condurrebbe ad un sostanziale svuotamento del contenuto della norma, limitandolo all’elemento casuale della condizione mista, cioè ad un elemento sul quale la condotta della parte (la cui obbligazione è condizionata) ha ridotte possibilità d’incidenza, mentre la posizione giuridica dell’altra parte resterebbe in concreto priva di ogni tutela.
Al contrario, è proprio l’elemento potestativo quello in relazione al quale il dovere di comportarsi secondo buona fede ha più ragion d’essere, perché è con riguardo a quell’elemento che la discrezionalità contrattualmente attribuita alla parte deve essere esercitata nel quadro del principio cardine di correttezza. E se è vero che l’omissione di un’attività in tanto può costituire fonte di responsabilità in quanto l’attività omessa costituisca oggetto di un obbligo giuridico, deve ritenersi che tale obbligo, in casi come quello in esame, discenda direttamente dall’art. 1358 c.c., che lo impone come requisito della condotta da tenere durante lo stato di pendenza della condizione: cosicché la sussistenza di un obbligo siffatto va riconosciuta anche per l’attività di attuazione dell’elemento potestativo di una condizione mista, quale effetto ex lege del contratto.

Riguardo, poi, all’art. 1359 c.c., va considerato che le parti, con il contratto condizionato, intendono ricollegare gli effetti del contratto alla situazione esistente al momento del negozio, estrapolando da tale situazione un elemento di rischio – collegato ad un determinato fatto futuro e incerto – che una o entrambe le parti non intendono assumersi. Ricollegandosi la funzione della condizione alla garanzia da tale rischio dal quale si vuole coprire l’obbligato, il legislatore, con gli artt. 1358 e 1359 c.c., ha inteso sanzionare il suo comportamento ove sia stato tale da incidere sulle probabilità di avveramento del fatto dedotto in condizione, alterando indebitamente il fattore di rischio e quindi anche il sinallagma contrattuale.
L’art. 1359 c.c., pertanto, con l’espressione «la condizione si considera avverata qualora sia mancata per causa imputabile alla parte che aveva interesse contrario all’avveramento di essa», ha inteso semplicemente riferirsi a colui che risulterebbe liberato dall’obbligazione qualora la condizione non si verifichi ed al mancato verificarsi della condizione per cause a lui imputabili.
Inoltre il mancato avveramento della condizione, che determina le conseguenze previste da tale articolo, può consistere non solo in un comportamento commissivo della parte che in caso di mancato avveramento della condizione sarebbe liberata dalla sua obbligazione, ma anche in un suo comportamento omissivo, se essa era tenuta ad un facere in relazione alla possibilità di avveramento della condizione, come può accadere in relazione all’elemento potestativo delle condizioni miste.

Pertanto, nel caso di contratto con una pubblica amministrazione in cui il pagamento del compenso per l’opera professionale pattuita sia subordinato al finanziamento dell’opera progettata da parte di un soggetto terzo al quale l’amministrazione debba richiedere il finanziamento, intendendo l’amministrazione stipulante coprirsi dal rischio della mancata concessione del finanziamento, essa non può tenere – salvo il sopravvenire di particolari ragioni ostative – un comportamento che, impedendo il verificarsi del finanziamento, renda inoperante il suo obbligo di pagamento del compenso.
Ne deriva che, per ritenere applicabile o non applicabile l’art. 1359 c.c. a seguito del mancato avveramento della condizione suddetta, il giudice di merito deve accertare se, in base ai doveri gravanti sull’amministrazione contraente in forza dell’art. 1358 c.c., essa si sia attivata per ottenere il finanziamento e le iniziative prese a tal fine corrispondano «ad uno standard esigibile di buona fede», ovvero se sussistano circostanze che giustifichino, in conformità di tale standard, la desistenza o la mancata adozione di dette iniziative.
Deve quindi accertare, ove non si sia attivata o abbia desistito dall’attivarsi, se ciò possa considerarsi, in relazione alla situazione concretamente determinatasi, conforme agli obblighi nascenti dall’art. 1358 c.c., ovvero se ciò sia ingiustificabile alla stregua di tali obblighi. In tale secondo caso, dalla violazione del suddetto dovere comportamentale conseguono, sia, ai sensi dell’art. 1358 c.c., il diritto della controparte di chiedere la risoluzione del contratto e il risarcimento del danno (Cass., 18 marzo 2002, n. 3942; 3 aprile 1996, n. 3084; 2 giugno 1992, n. 6676); sia, in alternativa, sulla base della fictio prevista dall’art. 1359 c.c., il diritto di chiedere l’adempimento del contratto e quindi il pagamento del compenso pattuito.

Quanto all’onere della prova circa l’esistenza delle condizioni per l’applicabiltà dell’art. 1359 c.c., va considerato che il contratto sottoposto a condizione sospensiva si perfeziona immediatamente – anche se è inefficace fino a quando la condizione non si avveri, mentre cessa di esistere nel momento in cui la condizione non si avvera – e durante il periodo di pendenza le parti si trovano in una posizione di aspettativa che è fonte di effetti preliminari.
In particolare, in pendenza della condizione sospensiva il contratto a prestazioni corrispettive vincola i contraenti al puntuale ed esatto adempimento delle obbligazioni rispettivamente assunte, comprese quelle strumentali rispetto al verificarsi della condizione nascente dall’applicazione dei principi ricavabili dall’art. 1358 c.c., la cui violazione può dar luogo a risoluzione per inadempimento alla specifica obbligazione di ciascun contraente di comportarsi in pendenza della condizione secondo buona fede. La violazione di tale obbligazione, pertanto, dà luogo a responsabilità contrattuale ed è regolata dai relativi principi.
Risulta conseguentemente applicabile anche in tale caso il principio consolidato nella giurisprudenza della Suprema Corte (Cass., Sez. unite, 30 ottobre 2001, n. 13533 e successivamente, ex multis, Cass., 13 giugno 2006, n. 8615 e Cass., 12 febbraio 2010, n. 3373) secondo il quale il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale e il risarcimento del danno, ovvero per l’adempimento, deve solo provare la fonte del suo diritto, limitandosi alla mera allegazione dell’inadempimento della controparte, mentre è il debitore a dover provare l’adempimento della propria obbligazione e quindi, nel caso di specie, di quella nascente, in base al contratto, dall’art. 1358 c.c..

Ne deriva che, nel caso di contratto con una pubblica amministrazione in cui il pagamento del compenso per l’opera professionale pattuita sia subordinato alla circostanza che essa ottenesse un finanziamento dell’opera progettata da parte di un soggetto terzo, il creditore della prestazione deve unicamente provare il contratto, mentre sarà l’amministrazione debitrice sub condicione del compenso a dovere dimostrare, in relazione ai suoi doveri nascenti dall’art. 1358 c.c., riguardo al comportamento che doveva tenere al fine del finanziamento, che il proprio comportamento fu conforme a detti doveri secondo i principi sopra esposti.

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