Appunti di diritto amministrativo e civile

a cura dell'avv. Raffaello G. Orofino

Categoria » I. Diritto amm. sostanziale

La facoltà del legislatore di introdurre deroghe al principio del concorso pubblico deve essere delimitata in modo rigoroso, potendo tali deroghe essere considerate legittime solo quando siano funzionali esse stesse al buon andamento dell’amministrazione e ove ricorrano peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico idonee a giustificarle

Corte costituzionale, 18 febbraio 2011, n. 52

Principio del pubblico concorso quale regola generale per l’accesso all’impiego alle dipendenze di pubbliche amministrazioni – Ammissibilità di eventuali deroghe in presenza di peculiari e straordinarie ragioni di interesse pubblico.

La facoltà del legislatore di introdurre deroghe al principio del concorso pubblico deve essere delimitata in modo rigoroso, potendo tali deroghe essere considerate legittime solo quando siano funzionali esse stesse al buon andamento dell’amministrazione e ove ricorrano peculiari e straordinarie esigenze di interesse pubblico idonee a giustificarle (ex plurimis: sentenze n. 195/2010, n. 150/2010, n. 100/2010, n. 293/2009).

In tale quadro, la Corte costituzionale ha escluso la legittimità di arbitrarie restrizioni alla partecipazione alle procedure selettive, chiarendo che al concorso pubblico deve riconoscersi un ambito di applicazione ampio, tale da non includere soltanto le ipotesi di assunzione di soggetti precedentemente estranei alle pubbliche amministrazioni, ma anche i casi di nuovo inquadramento di dipendenti già in servizio e quelli di trasformazione di rapporti non di ruolo, e non instaurati ab origine mediante concorso, in rapporti di ruolo (sentenze n. 150/2010, n. 293/2009, n. 205/2004).

Nella giurisprudenza costituzionale si è sottolineato, insomma, che il principio del pubblico concorso, pur non essendo incompatibile, nella logica dell’agevolazione del buon andamento della pubblica amministrazione, con la previsione per legge di condizioni di accesso intese a consentire il consolidamento di pregresse esperienze lavorative maturate nella stessa amministrazione, tuttavia non tollera, salvo circostanze del tutto eccezionali, la riserva integrale dei posti disponibili in favore di personale interno.
In particolare, la Corte costituzionale ha ritenuto insufficiente a giustificare la deroga la semplice circostanza che determinate categorie di dipendenti abbiano prestato attività a tempo determinato presso l’amministrazione (sentenza n. 205/2006), come pure la personale aspettativa degli aspiranti ad una misura di stabilizzazione (sentenza n. 81/2006).
Selezioni caratterizzate da una arbitraria forma di restrizione dei soggetti legittimati a parteciparvi sono state ritenute in contrasto con il principio costituzionale di cui si tratta anche in caso di trasformazione di un rapporto contrattuale a tempo indeterminato in rapporto di ruolo (sentenze n. 190/2005, n. 205/2004).

In definitiva, è stato affermato che l’estensione del regime giuridico proprio dell’impiego di ruolo a coloro che erano, precedentemente all’inquadramento, legati con l’amministrazione da un rapporto di diritto privato, nonché l’equiparazione a tutti gli effetti del servizio reso in tale veste a quello prestato nell’ambito di un rapporto di pubblico impiego, risulta in contrasto con il principio di imparzialità, risolvendosi in un ingiustificato privilegio, rispetto alla posizione di coloro che siano stati assunti dall’origine a seguito di regolare concorso pubblico.

Sulle scorta delle argomentazioni che precedono, la Corte costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 6, comma 2, della legge della Regione Toscana 29 dicembre 2009, n. 85, ritenendo una siffatta norma orientata a tutelare l’interesse del singolo soggetto, già assunto a tempo indeterminato, con contratto privatistico, da un ente di diritto privato, alla stabilizzazione alle dipendenze dell’ente trasformatosi in ente di diritto pubblico, e che un siffatto interesse non appare idoneo ad assurgere, alla stregua della richiamata giurisprudenza costituzionale in materia, al rango di «peculiare e straordinaria ragione di interesse pubblico», tale da legittimare la deroga alla regola del pubblico concorso per l’accesso all’impiego pubblico.

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In virtù del principio di non aggravio del procedimento, risulta illogica l’imposizione, a pena di esclusione, dell’onere di produrre in sede di gara documentazione volta a provare la sussistenza dei requisiti soggettivi identica a quella già prodotta nella fase di prequalifica

T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 31 dicembre 2010, n. 39288

Contratti della pubblica amministrazione – Procedure di affidamento – Principio di non aggravio del procedimento – Principio della massima partecipazione alle gare pubbliche – Invito a completare o a chiarire certificati, documenti o dichiarazioni.

In virtù del principio di non aggravio del procedimento ex art. 1, comma 4, della legge n. 241/1990, non risulta logica l’imposizione, a pena di esclusione, dell’onere di produrre – in sede di presentazione delle offerte – documentazione volta a provare la sussistenza dei requisiti soggettivi identica a quella già prodotta nella fase di prequalifica, sede deputata per l’appunto alla valutazione della sussistenza dei requisiti tecnici e morali di accesso alla procedura.
Se è vero, infatti, che la fase della prequalifica non consuma il potere della p.a. di valutare anche in sede di gara la sussistenza dei requisiti di partecipazione, anche alla luce di eventuali sopravvenienze, è anche indubitabile che la documentazione in origine acquisita non può non essere utilizzata anche nella fase successiva ai fini della verifica della completezza della documentazione (Cons. Stato, Sez. VI, 8.2.2008, n. 416, in un caso in cui la documentazione prodotta insieme alla offerta era incompleta, quindi ritenuta integrabile alla luce delle più esaustive autodichiarazioni recate nella fase della prequalifica).

Nel caso di specie, peraltro, si tratta della mera integrazione di una dichiarazione incompleta, che va distinta dalla modificazione del contenuto di una dichiarazione.
L’art. 46, d.lgs. n. 163/2006 espressamente prevede per l’Amministrazione appaltante, nell’ambito dei propri poteri discrezionali, la facoltà di invitare le imprese a completare o a chiarire certificati, documenti o dichiarazioni presentati, costituendo questo un correttivo all’eccessivo rigore delle forme, e ciò anche nei casi in cui il bando le prescriva a pena di esclusione.
Tale potere discrezionale deve essere esercitato secondo i principi generali della buona fede e della ragionevolezza e, in base al principio specifico delle gare pubbliche, della massima partecipazione.

La facoltà dell’art. 46 costituisce un istituto di carattere generale, raccordato all’esigenza di assicurare la massima partecipazione alle gare e di evitare che la detta esigenza possa essere compromessa da carenze di ordine meramente formale, sì che, pur trattandosi di una facoltà, e non di un obbligo, il suo mancato esercizio è sindacabile in relazione alla peculiare situazione, e cioè al tipo di irregolarità riscontrata, ai tempi del procedimento, al livello già raggiunto di partecipazione alla gara.

La richiesta di completamento della documentazione o delle dichiarazioni presentate o di trasmissione dei necessari chiarimenti è rimessa al prudente apprezzamento dell’Amministrazione, senza che, in assenza di regole tassative e di preclusioni imposte, l’esercizio di tale facoltà possa configurare una violazione della par condicio dei concorrenti, rispetto ai quali, al contrario, assume rilievo l’effettività del possesso del requisito (Cons. Stato, Sez. VI, 17.12.2008, n. 6281, per cui anche alle gare d’appalto si applica il principio secondo cui il responsabile del procedimento amministrativo è tenuto ad invitare alla rettifica di eventuali irregolarità formali, ai sensi dell’art. 6, lett. b), l. n. 241/1990, purché non venga in tal modo turbata la par condicio dei concorrenti e non vi sia una modificazione del contenuto della documentazione presentata).

Nel rispetto della efficienza e della economicità dell’azione amministrativa, sussiste il c.d. potere di soccorso della stazione appaltante nei confronti delle offerte non conformi alla lex specialis della gara, vale a dire di domandare chiarimenti in ordine alla dichiarazione presentata, ove sia del tutto evidente la sua mera erroneità materiale ed il possesso del requisito sia comunque individuabile dagli atti depositati e occorra soltanto un chiarimento ovvero un aggiornamento (Cons. Stato, Sez. I, 18.3.2009, n. 701).

Alla luce dei surrichiamati principi, il Tribunale amministrativo romano ha ritenuto che, nel caso di specie, il provvedimento di esclusione fosse illegittimo, in quanto in presenza di tali circostanze di fatto: esistenza delle dichiarazioni in fase di prequalifica, chiarimenti della stazione appaltante, dichiarazione ripetuta al momento della presentazione dell’offerta ma non completa, la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere a richiedere una integrazione, tenuto conto che quando vi è già la documentazione prodotta in sede di prequalifica non si tratta di una vera e propria integrazione documentale, quanto dell’utilizzo di documenti già in possesso dell’Amministrazione.

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Quando il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti dall’art. 38, d.lgs. 163/2006 e la lex specialis non fornisca puntuali prescrizioni in merito alle dichiarazioni da fornire, facendo generico richiamo all’assenza delle cause impeditive di cui all’art. 38, l’omissione della dichiarazione costituisce “falso innocuo”, inidoneo a giustificare la sua esclusione dalla gara

T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 31 dicembre 2010, n. 39288

Contratti della pubblica amministrazione – Procedure di affidamento – Possesso dei requisiti di ordine generale – Omessa dichiarazione – Conseguenze.

Il primo comma dell’art. 38, d.lgs. 163/2006 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti di ordine generale ivi indicati, mentre il secondo comma non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione.
Da ciò discende che solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall’art. 38 comporta, ope legis, l’effetto espulsivo.

Ne consegue che quando il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti dall’art. 38 e la lex specialis non preveda espressamente delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, facendo generico richiamo all’assenza delle cause impeditive ex art. 38, l’omissione della dichiarazione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo un’ipotesi di “falso innocuo“, come tale insuscettibile, in carenza di una previsione normativa o della legge di gara, a fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative (cfr. Cons. St., Sez. V, 9.11.2010, n. 7967).

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Controversie attinenti ad un rapporto di lavoro autonomo con una pubblica amministrazione e relativa giurisdizione, ordinaria o amministrativa

Cassazione civile, Sez. unite, 15 settembre 2010, n. 19550

Rapporto di lavoro autonomo con una pubblica amministrazione – Controversie attinenti a tale rapporto di lavoro – Giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria – Configurabilità.

Ove il rapporto di lavoro con una pubblica amministrazione sia qualificabile come rapporto di lavoro autonomo, la regola generale è che le relative controversie rientrano nella giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria, ma va fatta eccezione per quelle che riguardano l’impugnazione del provvedimento di assegnazione dell’incarico (o di conferma dello stesso), ove tale provvedimento, avente la natura dell’atto di nomina, implichi una valutazione comparativa dell’idoneità del lavoratore autonomo a svolgere l’incarico in riferimento ad altri aspiranti all’incarico, i quali sono tutti titolari di una posizione di interesse legittimo, tutelabile dinanzi al giudice amministrativo (cfr. Cass., Sez. unite, 11 febbraio 2003, n. 2065).

In senso conforme Cass., Sez. unite, 22 novembre 1996, n. 10324 che, in tema di rapporto fra Unità Sanitaria Locale (U.S.L.) e medico in regime di convenzionamento ex art. 48, legge 23 dicembre 1978, n. 833, ha affermato che, mentre le controversie attinenti alla fase che precede la stipula della convenzione rientrano nella giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo, riferendosi all’esercizio di un potere discrezionale della pubblica amministrazione – potere che deve essere esercitato nel rispetto della normativa che disciplina tale attività amministrativa, che si sostanzia nella valutazione dei titoli e delle eventuali incompatibilità dei candidati e che culmina nella formazione della graduatoria – rispetto al quale gli aspiranti vengono a trovarsi in una posizione di interesse legittimo, le controversie attinenti, una volta stipulata la convenzione, allo svolgimento (o alla risoluzione) del rapporto (di lavoro autonomo) rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, atteso che il rapporto stesso, da ricondurre nell’ambito della categoria della parasubordinazione, attribuisce al medico veri e propri diritti soggettivi.

Pertanto, ove il rapporto di lavoro con una pubblica amministrazione sia qualificabile come rapporto di lavoro autonomo, le controversie attinenti alla fase che precede la stipula della convenzione, ove si riferiscano all’esercizio di un potere discrezionale della pubblica amministrazione – potere che deve essere esercitato nel rispetto della normativa che disciplina tale attività amministrativa, che si sostanzia nella valutazione dei titoli e delle eventuali incompatibilità dei candidati e che culmina nella formazione della graduatoria – rispetto al quale gli aspiranti vengono a trovarsi in una posizione di interesse legittimo, rientrano nella giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo.

Viceversa, una volta stipulata la convenzione, le controversie attinenti allo svolgimento (o alla risoluzione) del rapporto (di lavoro autonomo) rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario, atteso che il rapporto stesso, da ricondurre nell’ambito della categoria della parasubordinazione, attribuisce al medico veri e propri diritti soggettivi.

Nel caso posto all’attenzione della Suprema Corte, vertendosi nella fase della procedura concorsuale, sono identificabili posizioni di interesse legittimo dei concorrenti a che la pubblica amministrazione, che ha bandito il concorso, lo espleti nel rispetto dei criteri del bando, per cui sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo.

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In tema di appalti pubblici, la mancata indicazione preventiva dei costi di sicurezza da parte di un concorrente comporta la sua esclusione dalla gara, anche in difetto di una comminatoria espressa nella disciplina speciale di gara

Consiglio di Stato, Sez. V, 23 luglio 2010, n. 4849

Contratti della pubblica amministrazione – Appalti – Esclusione per mancata indicazione dei costi di sicurezza – Legittimità – Omessa previsione nel bando di gara – Irrilevanza.

Ai sensi dell’art. 87, comma 4, ultimo periodo, del codice dei contratti pubblici, i costi relativi alla sicurezza «devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture».
Il comma 3 bis del precedente art. 86 dispone altresì che «nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell’anomalia delle offerte nelle procedure di affidamento di appalti di lavori pubblici, di servizi e di forniture, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture».
Il combinato disposto delle due norme impone, quindi, ai concorrenti di segnalare gli oneri economici che ritengono di sopportare al fine di adempiere esattamente agli obblighi di sicurezza sul lavoro, al duplice fine di assicurare la consapevole formulazione dell’offerta con riguardo ad un aspetto nevralgico e di consentire alla stazione appaltante la valutazione della congruità dell’importo destinato ai costi per la sicurezza.

La circostanza che solo nei bandi di gara relativi agli appalti di lavori, ai sensi dell’art. 131 del codice dei contratti pubblici, debbano essere evidenziati gli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, fa sì che nelle altre procedure di gara, in assenza della preventiva fissazione del costo per la sicurezza da parte dell’amministrazione aggiudicatrice quale specifica componente del costo del lavoro, è necessario che il relativo importo venga scorporato dalle offerte dei singoli concorrenti e sottoposto a verifica per valutare se sia congruo rispetto alle esigenze di tutela dei lavoratori.
La mancanza di una specifica previsione sul tema in seno alla lex specialis non toglie, quindi, che la norma primaria, immediatamente precettiva ed idonea ad eterointegrare le regole procedurali, imponesse agli offerenti di indicare separatamente i costi per la sicurezza per le ragioni precedentemente esposte.

Deve altresì convenirsi che, nonostante la mancanza di una comminatoria espressa nella disciplina speciale di gara, l’inosservanza della prescrizione primaria che impone l’indicazione preventiva dei costi di sicurezza implica la sanzione dell’esclusione in quanto rende l’offerta incompleta sotto un profilo particolarmente rilevante alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti ed impedisce alla stazione appaltante un adeguato controllo sull’affidabilità dell’offerta stessa.
Una diversa opzione interpretativa, che consentisse l’integrazione del dato mancante nell’ambito della procedura in contraddittorio relativa al controllo sulle offerte anomale di cui all’art. 88 del codice dei contratti pubblici, si risolverebbe, d’altronde, in una interpretatio abrogans della disciplina normativa che dedica una specifica attenzione ai costi di sicurezza imponendo l’indicazione in sede di offerta in ragione della particolare delicatezza dei valori in giuoco.

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In base all’art. 18, co. 5, legge regione Puglia n. 11/2003, i comuni a economia non prevalentemente turistica possono legittimamente disporre aperture domenicali nel numero massimo consentito per i comuni a economia prevalentemente turistica e le città d’arte, pur in presenza di parere negativo da parte di una o più associazioni rappresentative

Consiglio di Stato, Sez. V, 13 luglio 2010, n. 4509

Regione Puglia – Disciplina del commercio – Deroghe all’obbligo di chiusura domenicale e festiva – Comuni a economia non prevalentemente turistica.

In base all’art. 18, comma 5 della Legge regionale Puglia n. 11/2003 «il comune, sentite le organizzazioni e associazioni di cui al comma 1, individua i giorni nei quali gli esercenti possono derogare all’obbligo di chiusura domenicale e festiva. Detti giorni comprendono quelli del mese di dicembre, nonché un’ulteriore domenica o festività per ogni altro mese dell’anno. Ulteriori aperture possono essere definite di concerto con le organizzazioni e associazioni di cui al comma 1, nel numero massimo consentito per i comuni a economia prevalentemente turistica e città d’arte di cui al comma 6».
L’ultimo periodo del precetto in esame non limita la sua applicazione ai comuni a economia prevalentemente turistica e alle città d’arte, ma li utilizza per determinare il numero massimo di ulteriori aperture consentite alle amministrazioni di comuni che non presentino quelle caratteristiche.

Nel suddetto procedimento, le organizzazioni e associazioni rappresentative di cui al comma 1 (consulta regionale consumatori e utenti, associazioni delle imprese del commercio maggiormente rappresentative a livello regionale, organizzazioni sindacali dei lavoratori) si inseriscono in qualità di soggetti del concerto ivi previsto (non già come parti dell’accordo previsto dal successivo comma 8 octies, per il quale «ulteriori aperture festive o domenicali, anche in deroga a quanto previsto ai commi 5, 6 e 8 quater, possono essere stabilite dai comuni sulla base di accordi sottoscritti con le organizzazioni e associazioni» citate), ricoprendo il soggetto richiesto del concerto una posizione che non si distingue da quella di quanti siano consultati nella sequenza endoprocedimentale che precede l’atto finale.

Ne consegue che le suddette associazioni rappresentative non dispongono di alcun «potere di veto» nei confronti dei comuni, i quali – a mente dell’art. 18, comma 5, Legge regionale Puglia n. 11/2003 – potranno legittimamente disporre «ulteriori aperture nel numero massimo consentito per i comuni a economia prevalentemente turistica e città d’arte», pur se a tal riguardo abbiano ricevuto parere negativo da parte di una o più di tali associazioni.

» vai alla sentenza per esteso

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L’obbligo di comportarsi secondo buona fede in pendenza della condizione sussiste anche in riferimento all’attività di attuazione dell’elemento potestativo della condizione mista

Cassazione civile, Sez. I, 3 giugno 2010, n. 13469

Condizione nel contratto – Condizione potestativa mista – Comportamento delle parti nello stato di pendenza – Principio di buona fede – Mancato avveramento della condizione per comportamento omissivo della parte – Conseguenze.

Anche il contratto sottoposto a una condizione potestativa mista è soggetto alla disciplina dell’art. 1358 c.c., dovendo la sussistenza dell’obbligo di comportarsi secondo buona fede durante lo stato di pendenza della condizione essere riconosciuto anche per l’attività di attuazione dell’elemento potestativo della condizione mista (cfr. Cass., Sez. unite, 19 settembre 2005, n. 18450).

In particolare, il principio di buona fede, intesa come requisito della condotta dei contraenti, costituisce criterio di valutazione e limite anche del comportamento discrezionale del contraente dalla cui volontà dipende (in parte) l’avveramento della condizione. E il suo comportamento non può essere considerato privo di ogni carattere doveroso, sia perché altrimenti la condizione finirebbe per risolversi nell’attribuzione ad una parte di un potere meramente arbitrario in ordine alla determinazione dell’efficacia del contratto, contrario al dettato dell’art. 1355 c.c., sia perché in tal caso si verrebbe ad introdurre nel precetto dell’art. 1358 c.c. una restrizione che questo non prevede e che, anzi, condurrebbe ad un sostanziale svuotamento del contenuto della norma, limitandolo all’elemento casuale della condizione mista, cioè ad un elemento sul quale la condotta della parte (la cui obbligazione è condizionata) ha ridotte possibilità d’incidenza, mentre la posizione giuridica dell’altra parte resterebbe in concreto priva di ogni tutela.
Al contrario, è proprio l’elemento potestativo quello in relazione al quale il dovere di comportarsi secondo buona fede ha più ragion d’essere, perché è con riguardo a quell’elemento che la discrezionalità contrattualmente attribuita alla parte deve essere esercitata nel quadro del principio cardine di correttezza. E se è vero che l’omissione di un’attività in tanto può costituire fonte di responsabilità in quanto l’attività omessa costituisca oggetto di un obbligo giuridico, deve ritenersi che tale obbligo, in casi come quello in esame, discenda direttamente dall’art. 1358 c.c., che lo impone come requisito della condotta da tenere durante lo stato di pendenza della condizione: cosicché la sussistenza di un obbligo siffatto va riconosciuta anche per l’attività di attuazione dell’elemento potestativo di una condizione mista, quale effetto ex lege del contratto.

Riguardo, poi, all’art. 1359 c.c., va considerato che le parti, con il contratto condizionato, intendono ricollegare gli effetti del contratto alla situazione esistente al momento del negozio, estrapolando da tale situazione un elemento di rischio – collegato ad un determinato fatto futuro e incerto – che una o entrambe le parti non intendono assumersi. Ricollegandosi la funzione della condizione alla garanzia da tale rischio dal quale si vuole coprire l’obbligato, il legislatore, con gli artt. 1358 e 1359 c.c., ha inteso sanzionare il suo comportamento ove sia stato tale da incidere sulle probabilità di avveramento del fatto dedotto in condizione, alterando indebitamente il fattore di rischio e quindi anche il sinallagma contrattuale.
L’art. 1359 c.c., pertanto, con l’espressione «la condizione si considera avverata qualora sia mancata per causa imputabile alla parte che aveva interesse contrario all’avveramento di essa», ha inteso semplicemente riferirsi a colui che risulterebbe liberato dall’obbligazione qualora la condizione non si verifichi ed al mancato verificarsi della condizione per cause a lui imputabili.
Inoltre il mancato avveramento della condizione, che determina le conseguenze previste da tale articolo, può consistere non solo in un comportamento commissivo della parte che in caso di mancato avveramento della condizione sarebbe liberata dalla sua obbligazione, ma anche in un suo comportamento omissivo, se essa era tenuta ad un facere in relazione alla possibilità di avveramento della condizione, come può accadere in relazione all’elemento potestativo delle condizioni miste.

Pertanto, nel caso di contratto con una pubblica amministrazione in cui il pagamento del compenso per l’opera professionale pattuita sia subordinato al finanziamento dell’opera progettata da parte di un soggetto terzo al quale l’amministrazione debba richiedere il finanziamento, intendendo l’amministrazione stipulante coprirsi dal rischio della mancata concessione del finanziamento, essa non può tenere – salvo il sopravvenire di particolari ragioni ostative – un comportamento che, impedendo il verificarsi del finanziamento, renda inoperante il suo obbligo di pagamento del compenso.
Ne deriva che, per ritenere applicabile o non applicabile l’art. 1359 c.c. a seguito del mancato avveramento della condizione suddetta, il giudice di merito deve accertare se, in base ai doveri gravanti sull’amministrazione contraente in forza dell’art. 1358 c.c., essa si sia attivata per ottenere il finanziamento e le iniziative prese a tal fine corrispondano «ad uno standard esigibile di buona fede», ovvero se sussistano circostanze che giustifichino, in conformità di tale standard, la desistenza o la mancata adozione di dette iniziative.
Deve quindi accertare, ove non si sia attivata o abbia desistito dall’attivarsi, se ciò possa considerarsi, in relazione alla situazione concretamente determinatasi, conforme agli obblighi nascenti dall’art. 1358 c.c., ovvero se ciò sia ingiustificabile alla stregua di tali obblighi. In tale secondo caso, dalla violazione del suddetto dovere comportamentale conseguono, sia, ai sensi dell’art. 1358 c.c., il diritto della controparte di chiedere la risoluzione del contratto e il risarcimento del danno (Cass., 18 marzo 2002, n. 3942; 3 aprile 1996, n. 3084; 2 giugno 1992, n. 6676); sia, in alternativa, sulla base della fictio prevista dall’art. 1359 c.c., il diritto di chiedere l’adempimento del contratto e quindi il pagamento del compenso pattuito.

Quanto all’onere della prova circa l’esistenza delle condizioni per l’applicabiltà dell’art. 1359 c.c., va considerato che il contratto sottoposto a condizione sospensiva si perfeziona immediatamente – anche se è inefficace fino a quando la condizione non si avveri, mentre cessa di esistere nel momento in cui la condizione non si avvera – e durante il periodo di pendenza le parti si trovano in una posizione di aspettativa che è fonte di effetti preliminari.
In particolare, in pendenza della condizione sospensiva il contratto a prestazioni corrispettive vincola i contraenti al puntuale ed esatto adempimento delle obbligazioni rispettivamente assunte, comprese quelle strumentali rispetto al verificarsi della condizione nascente dall’applicazione dei principi ricavabili dall’art. 1358 c.c., la cui violazione può dar luogo a risoluzione per inadempimento alla specifica obbligazione di ciascun contraente di comportarsi in pendenza della condizione secondo buona fede. La violazione di tale obbligazione, pertanto, dà luogo a responsabilità contrattuale ed è regolata dai relativi principi.
Risulta conseguentemente applicabile anche in tale caso il principio consolidato nella giurisprudenza della Suprema Corte (Cass., Sez. unite, 30 ottobre 2001, n. 13533 e successivamente, ex multis, Cass., 13 giugno 2006, n. 8615 e Cass., 12 febbraio 2010, n. 3373) secondo il quale il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale e il risarcimento del danno, ovvero per l’adempimento, deve solo provare la fonte del suo diritto, limitandosi alla mera allegazione dell’inadempimento della controparte, mentre è il debitore a dover provare l’adempimento della propria obbligazione e quindi, nel caso di specie, di quella nascente, in base al contratto, dall’art. 1358 c.c..

Ne deriva che, nel caso di contratto con una pubblica amministrazione in cui il pagamento del compenso per l’opera professionale pattuita sia subordinato alla circostanza che essa ottenesse un finanziamento dell’opera progettata da parte di un soggetto terzo, il creditore della prestazione deve unicamente provare il contratto, mentre sarà l’amministrazione debitrice sub condicione del compenso a dovere dimostrare, in relazione ai suoi doveri nascenti dall’art. 1358 c.c., riguardo al comportamento che doveva tenere al fine del finanziamento, che il proprio comportamento fu conforme a detti doveri secondo i principi sopra esposti.

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La giurisdizione sulla richiesta di risarcimento del danno derivante dalla realizzazione di un’opera pubblica spetta al giudice ordinario

Cassazione civile, Sez. unite, 25 maggio 2010, n. 12792

Responsabilità della pubblica amministrazione - Realizzazione opera pubblica – Danni derivati dall’esecuzione dei lavori – Giurisdizione del giudice ordinario.

Mentre la localizzazione dell’opera pubblica è attività di natura provvedimentale, non lo sono la sua concreta realizzazione e manutenzione, attività queste di natura materiale nello svolgere le quali non i soli soggetti privati cui sia affidata l’esecuzione dell’opera, ma la stessa pubblica amministrazione che se ne faccia esecutrice debbono osservare le regole tecniche ed i canoni di diligenza e prudenza (Cass., Sez. unite, 13 dicembre 2007, n. 26108; Cass., 28 dicembre 2007, n. 27187).

Pertanto, la giurisdizione sulla domanda diretta ad ottenere il risarcimento dei danni derivanti dalla esecuzione di siffatta opera (nel caso di specie: un parcheggio sotterraneo, dalla cui realizzazione – a detta dell’attore – erano derivati danni al fabbricato di sua proprietà) spetta al giudice ordinario non soltanto in confronto della parte privata che ha eseguito i lavori, ma anche della parte pubblica che li ha commissionati.

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Va riconosciuto il diritto al risarcimento del danno a chi, pur non avendo un diritto pieno al bene finale della vita per il cui conseguimento ha partecipato al procedimento, abbia subito, per effetto di comportamento colposo della p.a., un danno da ritardo non scusabile, in relazione ad altri elementi del suo patrimonio

Consiglio di Stato, Sez. IV, 12 marzo 2010, n. 1467

Interesse al giusto procedimento amministrativo – Lesione – Danno da ritardo non scusabile – Responsabilità della pubblica amministrazione.

Per diffuso orientamento giurisprudenziale, il danno da ritardo è risarcibile solo se il privato abbia titolo al rilascio del provvedimento finale, se cioè gli spetti il «bene della vita» (Cons. Stato, Adunanza plenaria, 15 settembre 2005, n. 7); si ritiene inoltre, nell’ambito di tale indirizzo, che il titolo al risarcimento andrebbe accertato azionando il procedimento del silenzio e sindacando il successivo diniego espresso, ovvero, all’opposto, che il giudice, adito in sede risarcitoria, dovrebbe effettuare un giudizio prognostico sulla spettanza del titolo, ai soli fini del risarcimento (cfr. Cons. St., Sez. IV, 29 gennaio 2008, n. 248).

Tuttavia, qualora il privato, pur non avendo un diritto pieno al bene finale della vita per il cui conseguimento ha partecipato al procedimento, abbia subito, solo per effetto di comportamento colposo dell’amministrazione, un danno da ritardo non scusabile, in relazione ad altri elementi del patrimonio del singolo, esterni a quelli coinvolti dal “contatto” ma comunque sempre legati al primo da un nesso di necessaria consequenzialità, ugualmente dovrà riconoscersi la risarcibilità di tale tipologia di danno.

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Lesione dell’interesse al giusto procedimento e responsabilità della pubblica amministrazione

Consiglio di Stato, Sez. IV, 12 marzo 2010, n. 1467

Interesse al giusto procedimento amministrativo – Lesione – Responsabilità della pubblica amministrazione.

La responsabilità della pubblica amministrazione va ricostruita in termini parzialmente diversi da quelli della responsabilità civile.
In particolare, la responsabilità per colpa della pubblica amministrazione non è di tipo oggettivo o formale.
Sia la sentenza della Corte di Cassazione n. 500/1999, sia la costante giurisprudenza successiva, riconducono la colpa non a mera «inosservanza di leggi regolamenti, ordini o discipline», secondo la nozione fornita dall’art. 43 del codice penale, ma a violazione dei canoni di imparzialità, correttezza e buona amministrazione, ovvero a negligenze, omissioni o errori interpretativi di norme, ritenuti non scusabili; tra le negligenze inescusabili vanno annoverati comportamenti sciatti, superficiali, sbrigativi nel compiere operazioni valutative di agevole e semplice esecuzione, come la verifica dell’esistenza o meno di titoli facili da verificare e non comportanti sottili e complicate indagini.

Sotto quest’ultimo profilo, anche la prova della colpevolezza – che difficilmente, in base ai parametri indicati, può ritenersi in re ipsa – non può non connettersi alla particolare dimensione della responsabilità dell’Amministrazione per lesione di interessi legittimi, responsabilità che l’elaborazione giurisprudenziale rende non del tutto coincidente con quella aquiliana, sussistendo anche profili (rilevanti, in particolare, sul piano probatorio) assimilabili più a quelli della responsabilità contrattuale, in considerazione della natura dell’interesse protetto di chi instauri un rapporto procedimentale con l’Amministrazione.
Tale interesse è sinteticamente definibile come quello strumentale al c.d. giusto procedimento, che richiede competenza, attenzione, celerità ed efficacia, quali necessari parametri di valutazione dell’azione amministrativa, che in certa misura trascendono quelli tipicamente civilistici della correttezza e buona fede e sulla base dei quali occorre procedere alla valutazione dell’esistenza o meno dell’elemento “psicologico” (rectius: soggettivo) della colpa.

Nell’ambito di una configurazione strumentale e procedimentale del diritto al risarcimento del danno, in quanto connesso alla pretesa lesione di un interesse legittimo, si parla, a tal riguardo, di una specifica relazione tra pubblica amministrazione e cittadino, preventiva rispetto al fatto o atto produttivo di danno e perciò distinta dalla pura e semplice responsabilità extracontrattuale; relazione che ormai nel linguaggio giuridico ha assunto la denominazione di “contatto sociale qualificato” o di “responsabilità da contatto”, implicante, appunto, da parte della P. A. il corretto sviluppo dell’iter procedimentale non solo secondo le regole generali di diligenza, prudenza e perizia, ma anche e soprattutto quelle specifiche del procedimento amministrativo, sulla base delle quali avviene la legittima emanazione del provvedimento finale (cfr. Cons. St., Sez. VI, 18 marzo 2008, n. 1137; Cons. St., Sez. V, 2 settembre 2005, n. 4461).

In base alla costruzione della “responsabilità da contatto“, anche se la presenza di vizi di illegittimità del provvedimento definitivo non integra di per sé gli estremi di una condotta colposa al fine risarcitorio nei confronti del destinatario dell’atto, non v’è dubbio tuttavia che essa vada accertata in relazione alle singole fattispecie concrete, prendendosi in considerazione il comportamento complessivo degli organi che sono intervenuti nel procedimento e valutandolo alla luce delle regole generali e speciali del procedimento stesso.
Ove quelle regole non siano state rispettate, occorrerà ulteriormente valutarsi se il quadro delle norme rilevanti ai fini dell’adozione della statuizione finale, la presenza di possibili incertezze interpretative in relazione al contenuto prescrittivo delle disposizioni medesime, le condizioni particolarmente gravose e complesse del procedimento ed altre circostanze concrete possano escludere qualsiasi atteggiamento di colpa e configurare una causa esimente della responsabilità (cfr. Cons. St., Sez. VI, 13 dicembre 2006, n. 7386; Cons. St., Sez. IV, 10 agosto 2004, n. 5500; Cons. St., 19 dicembre 2003, n. 8363; Cons. St., Sez. V, 4 febbraio 2003, n. 529; Cass., Sez. I, 4 aprile 2003, n. 5259).

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