Appunti di diritto amministrativo e civile

a cura dell'avv. Raffaello G. Orofino

Archivio » dicembre 2010

In virtù del principio di non aggravio del procedimento, risulta illogica l’imposizione, a pena di esclusione, dell’onere di produrre in sede di gara documentazione volta a provare la sussistenza dei requisiti soggettivi identica a quella già prodotta nella fase di prequalifica

T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 31 dicembre 2010, n. 39288

Contratti della pubblica amministrazione – Procedure di affidamento – Principio di non aggravio del procedimento – Principio della massima partecipazione alle gare pubbliche – Invito a completare o a chiarire certificati, documenti o dichiarazioni.

In virtù del principio di non aggravio del procedimento ex art. 1, comma 4, della legge n. 241/1990, non risulta logica l’imposizione, a pena di esclusione, dell’onere di produrre – in sede di presentazione delle offerte – documentazione volta a provare la sussistenza dei requisiti soggettivi identica a quella già prodotta nella fase di prequalifica, sede deputata per l’appunto alla valutazione della sussistenza dei requisiti tecnici e morali di accesso alla procedura.
Se è vero, infatti, che la fase della prequalifica non consuma il potere della p.a. di valutare anche in sede di gara la sussistenza dei requisiti di partecipazione, anche alla luce di eventuali sopravvenienze, è anche indubitabile che la documentazione in origine acquisita non può non essere utilizzata anche nella fase successiva ai fini della verifica della completezza della documentazione (Cons. Stato, Sez. VI, 8.2.2008, n. 416, in un caso in cui la documentazione prodotta insieme alla offerta era incompleta, quindi ritenuta integrabile alla luce delle più esaustive autodichiarazioni recate nella fase della prequalifica).

Nel caso di specie, peraltro, si tratta della mera integrazione di una dichiarazione incompleta, che va distinta dalla modificazione del contenuto di una dichiarazione.
L’art. 46, d.lgs. n. 163/2006 espressamente prevede per l’Amministrazione appaltante, nell’ambito dei propri poteri discrezionali, la facoltà di invitare le imprese a completare o a chiarire certificati, documenti o dichiarazioni presentati, costituendo questo un correttivo all’eccessivo rigore delle forme, e ciò anche nei casi in cui il bando le prescriva a pena di esclusione.
Tale potere discrezionale deve essere esercitato secondo i principi generali della buona fede e della ragionevolezza e, in base al principio specifico delle gare pubbliche, della massima partecipazione.

La facoltà dell’art. 46 costituisce un istituto di carattere generale, raccordato all’esigenza di assicurare la massima partecipazione alle gare e di evitare che la detta esigenza possa essere compromessa da carenze di ordine meramente formale, sì che, pur trattandosi di una facoltà, e non di un obbligo, il suo mancato esercizio è sindacabile in relazione alla peculiare situazione, e cioè al tipo di irregolarità riscontrata, ai tempi del procedimento, al livello già raggiunto di partecipazione alla gara.

La richiesta di completamento della documentazione o delle dichiarazioni presentate o di trasmissione dei necessari chiarimenti è rimessa al prudente apprezzamento dell’Amministrazione, senza che, in assenza di regole tassative e di preclusioni imposte, l’esercizio di tale facoltà possa configurare una violazione della par condicio dei concorrenti, rispetto ai quali, al contrario, assume rilievo l’effettività del possesso del requisito (Cons. Stato, Sez. VI, 17.12.2008, n. 6281, per cui anche alle gare d’appalto si applica il principio secondo cui il responsabile del procedimento amministrativo è tenuto ad invitare alla rettifica di eventuali irregolarità formali, ai sensi dell’art. 6, lett. b), l. n. 241/1990, purché non venga in tal modo turbata la par condicio dei concorrenti e non vi sia una modificazione del contenuto della documentazione presentata).

Nel rispetto della efficienza e della economicità dell’azione amministrativa, sussiste il c.d. potere di soccorso della stazione appaltante nei confronti delle offerte non conformi alla lex specialis della gara, vale a dire di domandare chiarimenti in ordine alla dichiarazione presentata, ove sia del tutto evidente la sua mera erroneità materiale ed il possesso del requisito sia comunque individuabile dagli atti depositati e occorra soltanto un chiarimento ovvero un aggiornamento (Cons. Stato, Sez. I, 18.3.2009, n. 701).

Alla luce dei surrichiamati principi, il Tribunale amministrativo romano ha ritenuto che, nel caso di specie, il provvedimento di esclusione fosse illegittimo, in quanto in presenza di tali circostanze di fatto: esistenza delle dichiarazioni in fase di prequalifica, chiarimenti della stazione appaltante, dichiarazione ripetuta al momento della presentazione dell’offerta ma non completa, la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere a richiedere una integrazione, tenuto conto che quando vi è già la documentazione prodotta in sede di prequalifica non si tratta di una vera e propria integrazione documentale, quanto dell’utilizzo di documenti già in possesso dell’Amministrazione.

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Quando il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti dall’art. 38, d.lgs. 163/2006 e la lex specialis non fornisca puntuali prescrizioni in merito alle dichiarazioni da fornire, facendo generico richiamo all’assenza delle cause impeditive di cui all’art. 38, l’omissione della dichiarazione costituisce “falso innocuo”, inidoneo a giustificare la sua esclusione dalla gara

T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 31 dicembre 2010, n. 39288

Contratti della pubblica amministrazione – Procedure di affidamento – Possesso dei requisiti di ordine generale – Omessa dichiarazione – Conseguenze.

Il primo comma dell’art. 38, d.lgs. 163/2006 ricollega l’esclusione dalla gara al dato sostanziale del mancato possesso dei requisiti di ordine generale ivi indicati, mentre il secondo comma non prevede analoga sanzione per l’ipotesi della mancata o non perspicua dichiarazione.
Da ciò discende che solo l’insussistenza, in concreto, delle cause di esclusione previste dall’art. 38 comporta, ope legis, l’effetto espulsivo.

Ne consegue che quando il partecipante sia in possesso di tutti i requisiti richiesti dall’art. 38 e la lex specialis non preveda espressamente delle puntuali prescrizioni sulle modalità e sull’oggetto delle dichiarazioni da fornire, facendo generico richiamo all’assenza delle cause impeditive ex art. 38, l’omissione della dichiarazione non produce alcun pregiudizio agli interessi presidiati dalla norma, ricorrendo un’ipotesi di “falso innocuo“, come tale insuscettibile, in carenza di una previsione normativa o della legge di gara, a fondare l’esclusione, le cui ipotesi sono tassative (cfr. Cons. St., Sez. V, 9.11.2010, n. 7967).

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