Appunti di diritto amministrativo e civile

a cura dell'avv. Raffaello G. Orofino

Archivio » giugno 2010

Nel giudizio di risarcimento dei danni causati ad un immobile, il convincimento del giudice in ordine alla legittimazione alla pretesa risarcitoria può formarsi sulla base di qualsiasi elemento documentale e presuntivo sufficiente ad escludere una erronea destinazione del pagamento dovuto

Tribunale di Bari, Sezione distaccata di Rutigliano, 28 giugno 2010

Responsabilità extracontrattuale – Danno cagionato ad un immobile – Legittimazione alla pretesa risarcitoria – Prova.

L’espletamento di un onere probatorio particolarmente rigoroso in merito alla qualità di “attore” è richiesto solo nell’azione di rivendicazione, essendo questa strumento volto a comprovare la proprietà del bene oggetto della controversia.
Al contrario, nel giudizio di risarcimento dei danni derivati a un immobile da un illecito comportamento del convenuto, il convincimento del giudice in ordine alla legittimazione alla pretesa risarcitoria può formarsi sulla base di qualsiasi elemento documentale e presuntivo sufficiente ad escludere una erronea destinazione del pagamento dovuto, atteso che l’oggetto della pretesa azionata non è il rigoroso accertamento della proprietà dell’immobile, ma l’individuazione del titolare del bene avente diritto al risarcimento.

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In relazione ai danni subiti a causa dello straripamento di liquami dall’impianto fognario, sussiste la responsabilità prevista dall’art. 2051 c.c., salva la prova del caso fortuito

Tribunale di Bari, Sezione distaccata di Rutigliano, 28 giugno 2010

Responsabilità extracontrattuale – Danno cagionato da cosa in custodia – Presunzione di responsabilità in capo al custode per i danni provocati dalla cosa in custodia.

In virtù dell’art. 2, d.lgs. n. 141/1999, sono affidate alla neonata società Acquedotto Pugliese s.p.a., fino al 31/12/2018, le finalità già attribuite al vecchio Ente autonomo per l’Acquedotto Pugliese; tale articolo, inoltre, conferma, senza possibilità di fraintendimento alcuno, che «la società subentra in tutti i rapporti attivi e passivi di cui l’ente era titolare».

Ciò premesso, a mente del R.D.L. n. 1464/1938, l’A.Q.P. è tenuto ad eseguire, nei Comuni serviti dal predetto ente, i lavori di riparazione straordinaria degli impianti di fognatura, al fine di assicurarne il perfetto funzionamento, disponendo dei necessari poteri di intervento, senza necessità di ausili operativi esterni reperibili in capo alla Pubblica Amministrazione, eccetto i casi in cui tale intervento sia espressamente richiesto dalla P.A. stessa. E’, infatti, posto in capo all’A.Q.P. il compito di procedere alla stesura del progetto per la pianificazione degli interventi straordinari da effettuare, che successivamente vengono sottoposti al vaglio della P.A., alla quale devono essere noti, per ragioni di ordine pubblico, il tratto di rete fognaria sulla quale eseguire le opere, il tipo di opere da realizzare, nonché l’onere di spesa gravante sulla Amministrazione Comunale.

Pertanto, poiché dall’istruttoria espletata nel corso del giudizio nonché dai documenti depositati agli atti non è emersa alcuna attività di pianificazione da parte della convenuta inerente interventi straordinari relativi al tratto fognaio prospiciente l’immobile di proprietà degli attori, gli obblighi di custodia e vigilanza gravanti sulla medesima escludono la eccepita carenza di legittimazione passiva dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. nel giudizio in cui si è chiesta la sua condanna al ripristino dell’efficienza della rete fognaria, in maniera che la stessa non possa più arrecare ulteriori danni all’immobile di proprietà dell’attore, nonché il risarcimento di tutti i danni già provocati a tale immobile a causa del suo cattivo funzionamento.

Deve inoltre affermarsi che, come previsto dal R.D.L. 1464/1938, in capo all’A.Q.P. è configurabile, in relazione ai danni subiti a causa dello straripamento di liquami dall’impianto fognario dovuto al suo cattivo funzionamento, la responsabilità prevista dall’art. 2051 c.c..
Il concetto di “custodia” rilevante ex art. 2051 c.c. si concretizza in un criterio oggettivo di imputazione di responsabilità, fondato sulla mera esistenza della relazione di custodia che intercorre tra il soggetto e la cosa e sul nesso di causalità tra “res” e danno, senza che vi sia spazio per una valutazione del comportamento del custode, sicché il custode non si libera dall’onere risarcitorio provando la propria diligenza, ma solo provando il caso fortuito.
Pertanto, l’attore avrà l’onere di provare l’esistenza del rapporto eziologico tra la cosa e l’evento lesivo, mentre il convenuto, per liberarsi, dovrà provare l’esistenza di un fattore estraneo alla sua sfera soggettiva, che presenti i caratteri della imprevedibilità e della assoluta eccezionalità (tali sono, per l’appunto, gli elementi che identificano il caso fortuito), idoneo ad interrompere quel nesso causale.

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Nei procedimenti disciplinari a carico di avvocati la concreta individuazione delle condotte costituenti illecito disciplinare è rimessa alla valutazione dell’Ordine professionale

Cassazione civile, Sez. unite, 17 giugno 2010, n. 14617

Procedimento disciplinare a carico di avvocato – Concreta individuazione della condotta costituente illecito disciplinare – Valutazione rimessa all’Ordine professionale – Insindacabilità da parte della Corte di Cassazione, se non sotto il profilo della ragionevolezza.

Nei procedimenti disciplinari a carico di avvocati la concreta individuazione delle condotte costituenti illecito disciplinare, definite dalla legge mediante una clausola generale (mancanze nell’esercizio della professione o comunque fatti non conformi alla dignità e al decoro professionale), è rimessa alla valutazione dell’Ordine professionale ed il controllo di legittimità sull’applicazione di tali valutazioni non consente alla Corte di Cassazione di sostituirsi al Consiglio nazionale forense nell’enunciazione di ipotesi di illecito, se non nei limiti di una valutazione di ragionevolezza (Cass. S.U. n. 20024 del 2004).

Nel caso di specie, ha ritenuto la Suprema Corte che la ricostruzione dei fatti operata dal Consiglio Nazionale Forense risultasse ragionevole, per cui il ricorrente non ne può pretendere un’ennesima valutazione, che sarebbe fondata sulla sola circostanza di essere favorevole a chi la propone.

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Nel caso di notifica a mezzo del servizio postale, la consegna deve ritenersi validamente effettuata a mani proprie del destinatario, fino a querela di falso, ove l’atto sia stato consegnato all’indirizzo del destinatario a persona che abbia sottoscritto l’avviso di ricevimento, con grafia illeggibile, nello spazio relativo alla firma del destinatario o di persona delegata

Cassazione civile, Sez. unite, 17 giugno 2010, n. 14617

Notifica a mezzo del servizio postale – Omessa indicazione da parte dell’agente postale delle generalità della persona alla quale ha consegnato il piego – Avviso di ricevimento – Sottoscrizione nello spazio relativo alla firma del destinatario o di persona delegata – Illeggibilità della sottoscrizione - Presunzione che la consegna sia avvenuta nelle mani del destinatario fino a querela di falso.

Nel caso di notifica a mezzo del servizio postale, ove l’atto sia consegnato all’indirizzo del destinatario a persona che abbia sottoscritto l’avviso di ricevimento, con grafia illeggibile, nello spazio relativo alla firma del destinatario o di persona delegata, e non risulti che il piego sia stato consegnato dall’agente postale a persona diversa dal destinatario tra quelle indicate dalla legge n. 890/1982, art. 7, comma 2, la consegna deve ritenersi validamente effettuata a mani proprie del destinatario, fino a querela di falso, a nulla rilevando che nell’avviso non sia stata sbarrata la relativa casella e non sia altrimenti indicata la qualità del consegnatario, non essendo integrata alcuna delle ipotesi di nullità di cui all’art. 160 c.p.c. (cfr. Cass. S.U. n. 9962 del 2010).

Nel caso di specie non è contestato che la raccomandata sia stata consegnata all’indirizzo del destinatario e non è stata proposta querela di falso nelle dovute forme previste dagli artt. 221 e 222 c.p.c., (v. Cass. n. 12263 del 2009), per cui la Suprema Corte ha ritenuto la notifica validamente effettuata a mani proprie del destinatario.

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Affinché possa sussistere l’obbligazione solidale prevista dall’art. 68 della legge professionale forense e il difensore possa richiedere il pagamento di spese ed onorari alla controparte, occorre che vi sia stata una transazione che abbia sottratto al giudice la definizione del giudizio e la pronuncia in ordine alle spese

Cassazione civile, Sez. II, 12 giugno 2010, n. 14193

Art. 68 della legge professionale forense – Obbligazione solidale delle parti rispetto alle ragioni creditorie dei rispettivi avvocati - Presupposto – Effettiva e totale definizione transattiva della controversia intervenuta tra le parti – Inapplicabilità qualora la causa sia stata comunque definita dal giudice con sentenza.

I fatti: l’avv. Sempronio si rivolge al Tribunale di Milano per sentire condannare Tizio al pagamento di una data somma di denaro che, ai sensi dell’art. 68 della legge professionale forense, ritiene gli sia dovuta per l’attività professionale prestata in favore di Caio, il quale – con la sua assistenza – aveva convenuto in giudizio Tizio per il risarcimento del danno da questi cagionatogli. Tale giudizio era stato conciliato direttamente con la società assicuratrice di Tizio, senza che però vi fosse stata liquidazione delle spese legali, che Tizio, pur intimato in tal senso, non provvedeva a versare.

Il Tribunale di Milano rigettava la domanda, ritenendo che il presupposto per l’applicabilità dell’art. 68 della legge professionale forense, che consente al legale rappresentante di agire anche contro l’avversario del proprio cliente, è costituito dalla effettiva e totale definizione transattiva della controversia intervenuta tra le parti, e dal conseguente obbligo solidale delle parti stesse di soddisfare le ragioni creditorie dei rispettivi avvocati.
Quando, al contrario, la causa è stata definita dal giudice, il quale, pur dando atto dell’avvenuto pagamento delle somme pretese in linea capitale e della conseguente cessazione della materia del contendere, provvede tuttavia sulle spese, ancorché disponendone la compensazione, fa difetto il presupposto stesso per l’applicazione del citato art. 68, il quale implica l’esistenza di un accordo diretto a porre termine alla controversia e conseguentemente a sottrarre al giudice anche tale specifica pronuncia.

La Corte di appello di Milano rigettava a sua volta il gravame dell’avv. Sempronio, rilevando che l’obbligo solidale della parte avversa al proprio cliente sussiste soltanto se la transazione sia stata stipulata dal cliente e comporti la definizione del giudizio in cui esso è coinvolto, laddove nella specie la transazione stipulata dalle parti non ha comportato la definizione del giudizio.

L’avv. Sempronio ha infine proposto ricorso per la cassazione della sentenza della Corte d’appello milanese, ponendo il quesito di diritto se l’accordo transattivo raggiunto dalle parti, comprensivo dell’obbligo espresso di abbandonare il giudizio, sia condizione necessaria e sufficiente per il sorgere del diritto dell’avvocato, a mente del R.D. 27 novembre 1933, n. 1578, art. 68, a prescindere dal fatto che la causa sia poi proseguita (erroneamente) e sia stata chiusa con sentenza di accertamento della cessazione della materia del contendere e di rigetto della richiesta di condanna alle spese per soccombenza virtuale.

La Corte di Cassazione ha ritenuto il motivo manifestamente infondato.
In particolare, il Collegio ha chiarito che l’art. 68 della legge professionale forense, stabilendo che tutte le parti che hanno transatto sono solidalmente obbligate al pagamento degli onorari e al rimborso delle spese in favore degli avvocati che hanno partecipato al giudizio definito con quella transazione, si riferisce ad ogni accordo mediante il quale le parti facciano cessare, senza la pronuncia del giudice, una lite già cominciata.
Pertanto, affinché possa sussistere l’obbligazione solidale prevista dalla citata norma e il difensore possa richiedere il pagamento degli onorari ed il rimborso delle spese nei confronti della parte avversa al proprio cliente, è necessaria la definizione del giudizio con una transazione (o con un accordo equivalente) che sottragga al giudice la definizione del giudizio e la pronuncia in ordine alle spese (Cass., Sez. II, 13 settembre 2004, n. 18343).

Al contrario, la norma citata non è applicabile allorquando la causa sia stata definita direttamente dal giudice con una sentenza che, oltre a disporre la cessazione della materia del contendere a seguito della sopravvenuta transazione, abbia pronunciato sulle spese, rigettando la richiesta di condanna della controparte.
In tal caso, infatti, manca il presupposto stesso per l’applicazione del citato art. 68, il quale implica l’esistenza di un accordo diretto, appunto, a sottrarre al giudice anche la pronuncia sulle spese, né ha alcun rilievo la ragione per cui la causa sia proseguita dopo l’intervenuta transazione, se cioè per errore o meno.

Pertanto, poiché nel caso di specie, dopo l’accordo tra le parti, il processo è proseguito ed il Giudice ha pronunciato sentenza con la quale, nello statuire la cessazione della materia del contendere per effetto della intervenuta transazione, ha rigettato la domanda di condanna di quest’ultimo alla rifusione delle spese di giudizio, non può trovare applicazione la disciplina di cui all’art. 68 della legge professionale.

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L’obbligo di comportarsi secondo buona fede in pendenza della condizione sussiste anche in riferimento all’attività di attuazione dell’elemento potestativo della condizione mista

Cassazione civile, Sez. I, 3 giugno 2010, n. 13469

Condizione nel contratto – Condizione potestativa mista – Comportamento delle parti nello stato di pendenza – Principio di buona fede – Mancato avveramento della condizione per comportamento omissivo della parte – Conseguenze.

Anche il contratto sottoposto a una condizione potestativa mista è soggetto alla disciplina dell’art. 1358 c.c., dovendo la sussistenza dell’obbligo di comportarsi secondo buona fede durante lo stato di pendenza della condizione essere riconosciuto anche per l’attività di attuazione dell’elemento potestativo della condizione mista (cfr. Cass., Sez. unite, 19 settembre 2005, n. 18450).

In particolare, il principio di buona fede, intesa come requisito della condotta dei contraenti, costituisce criterio di valutazione e limite anche del comportamento discrezionale del contraente dalla cui volontà dipende (in parte) l’avveramento della condizione. E il suo comportamento non può essere considerato privo di ogni carattere doveroso, sia perché altrimenti la condizione finirebbe per risolversi nell’attribuzione ad una parte di un potere meramente arbitrario in ordine alla determinazione dell’efficacia del contratto, contrario al dettato dell’art. 1355 c.c., sia perché in tal caso si verrebbe ad introdurre nel precetto dell’art. 1358 c.c. una restrizione che questo non prevede e che, anzi, condurrebbe ad un sostanziale svuotamento del contenuto della norma, limitandolo all’elemento casuale della condizione mista, cioè ad un elemento sul quale la condotta della parte (la cui obbligazione è condizionata) ha ridotte possibilità d’incidenza, mentre la posizione giuridica dell’altra parte resterebbe in concreto priva di ogni tutela.
Al contrario, è proprio l’elemento potestativo quello in relazione al quale il dovere di comportarsi secondo buona fede ha più ragion d’essere, perché è con riguardo a quell’elemento che la discrezionalità contrattualmente attribuita alla parte deve essere esercitata nel quadro del principio cardine di correttezza. E se è vero che l’omissione di un’attività in tanto può costituire fonte di responsabilità in quanto l’attività omessa costituisca oggetto di un obbligo giuridico, deve ritenersi che tale obbligo, in casi come quello in esame, discenda direttamente dall’art. 1358 c.c., che lo impone come requisito della condotta da tenere durante lo stato di pendenza della condizione: cosicché la sussistenza di un obbligo siffatto va riconosciuta anche per l’attività di attuazione dell’elemento potestativo di una condizione mista, quale effetto ex lege del contratto.

Riguardo, poi, all’art. 1359 c.c., va considerato che le parti, con il contratto condizionato, intendono ricollegare gli effetti del contratto alla situazione esistente al momento del negozio, estrapolando da tale situazione un elemento di rischio – collegato ad un determinato fatto futuro e incerto – che una o entrambe le parti non intendono assumersi. Ricollegandosi la funzione della condizione alla garanzia da tale rischio dal quale si vuole coprire l’obbligato, il legislatore, con gli artt. 1358 e 1359 c.c., ha inteso sanzionare il suo comportamento ove sia stato tale da incidere sulle probabilità di avveramento del fatto dedotto in condizione, alterando indebitamente il fattore di rischio e quindi anche il sinallagma contrattuale.
L’art. 1359 c.c., pertanto, con l’espressione «la condizione si considera avverata qualora sia mancata per causa imputabile alla parte che aveva interesse contrario all’avveramento di essa», ha inteso semplicemente riferirsi a colui che risulterebbe liberato dall’obbligazione qualora la condizione non si verifichi ed al mancato verificarsi della condizione per cause a lui imputabili.
Inoltre il mancato avveramento della condizione, che determina le conseguenze previste da tale articolo, può consistere non solo in un comportamento commissivo della parte che in caso di mancato avveramento della condizione sarebbe liberata dalla sua obbligazione, ma anche in un suo comportamento omissivo, se essa era tenuta ad un facere in relazione alla possibilità di avveramento della condizione, come può accadere in relazione all’elemento potestativo delle condizioni miste.

Pertanto, nel caso di contratto con una pubblica amministrazione in cui il pagamento del compenso per l’opera professionale pattuita sia subordinato al finanziamento dell’opera progettata da parte di un soggetto terzo al quale l’amministrazione debba richiedere il finanziamento, intendendo l’amministrazione stipulante coprirsi dal rischio della mancata concessione del finanziamento, essa non può tenere – salvo il sopravvenire di particolari ragioni ostative – un comportamento che, impedendo il verificarsi del finanziamento, renda inoperante il suo obbligo di pagamento del compenso.
Ne deriva che, per ritenere applicabile o non applicabile l’art. 1359 c.c. a seguito del mancato avveramento della condizione suddetta, il giudice di merito deve accertare se, in base ai doveri gravanti sull’amministrazione contraente in forza dell’art. 1358 c.c., essa si sia attivata per ottenere il finanziamento e le iniziative prese a tal fine corrispondano «ad uno standard esigibile di buona fede», ovvero se sussistano circostanze che giustifichino, in conformità di tale standard, la desistenza o la mancata adozione di dette iniziative.
Deve quindi accertare, ove non si sia attivata o abbia desistito dall’attivarsi, se ciò possa considerarsi, in relazione alla situazione concretamente determinatasi, conforme agli obblighi nascenti dall’art. 1358 c.c., ovvero se ciò sia ingiustificabile alla stregua di tali obblighi. In tale secondo caso, dalla violazione del suddetto dovere comportamentale conseguono, sia, ai sensi dell’art. 1358 c.c., il diritto della controparte di chiedere la risoluzione del contratto e il risarcimento del danno (Cass., 18 marzo 2002, n. 3942; 3 aprile 1996, n. 3084; 2 giugno 1992, n. 6676); sia, in alternativa, sulla base della fictio prevista dall’art. 1359 c.c., il diritto di chiedere l’adempimento del contratto e quindi il pagamento del compenso pattuito.

Quanto all’onere della prova circa l’esistenza delle condizioni per l’applicabiltà dell’art. 1359 c.c., va considerato che il contratto sottoposto a condizione sospensiva si perfeziona immediatamente – anche se è inefficace fino a quando la condizione non si avveri, mentre cessa di esistere nel momento in cui la condizione non si avvera – e durante il periodo di pendenza le parti si trovano in una posizione di aspettativa che è fonte di effetti preliminari.
In particolare, in pendenza della condizione sospensiva il contratto a prestazioni corrispettive vincola i contraenti al puntuale ed esatto adempimento delle obbligazioni rispettivamente assunte, comprese quelle strumentali rispetto al verificarsi della condizione nascente dall’applicazione dei principi ricavabili dall’art. 1358 c.c., la cui violazione può dar luogo a risoluzione per inadempimento alla specifica obbligazione di ciascun contraente di comportarsi in pendenza della condizione secondo buona fede. La violazione di tale obbligazione, pertanto, dà luogo a responsabilità contrattuale ed è regolata dai relativi principi.
Risulta conseguentemente applicabile anche in tale caso il principio consolidato nella giurisprudenza della Suprema Corte (Cass., Sez. unite, 30 ottobre 2001, n. 13533 e successivamente, ex multis, Cass., 13 giugno 2006, n. 8615 e Cass., 12 febbraio 2010, n. 3373) secondo il quale il creditore che agisca per la risoluzione contrattuale e il risarcimento del danno, ovvero per l’adempimento, deve solo provare la fonte del suo diritto, limitandosi alla mera allegazione dell’inadempimento della controparte, mentre è il debitore a dover provare l’adempimento della propria obbligazione e quindi, nel caso di specie, di quella nascente, in base al contratto, dall’art. 1358 c.c..

Ne deriva che, nel caso di contratto con una pubblica amministrazione in cui il pagamento del compenso per l’opera professionale pattuita sia subordinato alla circostanza che essa ottenesse un finanziamento dell’opera progettata da parte di un soggetto terzo, il creditore della prestazione deve unicamente provare il contratto, mentre sarà l’amministrazione debitrice sub condicione del compenso a dovere dimostrare, in relazione ai suoi doveri nascenti dall’art. 1358 c.c., riguardo al comportamento che doveva tenere al fine del finanziamento, che il proprio comportamento fu conforme a detti doveri secondo i principi sopra esposti.

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